Sentencia Civil Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3026/2008 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00212/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003026 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001189 /2006

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.212

En Vigo, a quince de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001189 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003026 /2008, es parte apelante-demandado: LICOFE S.L, representado por el procurador D. JOSE NESPEREIRA CHAUDARCAS y asistido del letrado Dª. DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS; y, apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 , PONTEAREAS representado por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y asistido del letrado D. RUBÉN PORTO PEDROSA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 20 de julio de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Ponteareas frente a Licofe S.L, debo declarar y declaro que la ejecución defectuosa por incumplimiento contractual y defectos en la construcción, condenando a la misma a la realización de las obras descritas en el informe pericial del Sr. Javier acompañado con la demanda, a excepción de la relativa a "justificar mediante ensayo la resistencia al fuego de los forjados del garaje", desestimando la pretensión relativa al pago de la minuta de arquitecto superior .

Se condena a la parte demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JOSÉ NESPEREIRA CHAUDARCAS, en nombre y representación de la entidad LICOFE S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, impugnando ésta, a su vez, la Sentencia antedicha.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 04/03/10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento plantea un problema procesal que debió ser resuelto con ocasión de la audiencia previa; en su lugar, se permitió la irregular prosecución del proceso arrastrando el defecto procesal hasta este momento.

La demanda se formuló con una acumulación de acciones no tolerada por el ordenamiento procesal. En efecto, en el apartado primero del suplico de la demanda se ejercitan dos acciones diversas formuladas en petición alternativa: la de incumplimiento contractual (por la venta del inmueble con vicios) y la de responsabilidad decenal. La primera se apoya en la cita de los arts. 1089, 1091, 1101 y 1104 del CC, y la segunda en el art. 1591 del mismo cuerpo legal y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , cita esta segunda incomprensible, dado que se trata de dos regímenes diversos cuya aplicación dependerá de la fecha de la solicitud de la licencia de edificación.

Sorprendentemente, la sentencia resuelve sucesivamente sobre las dos acciones. La LEC no permite la acumulación de acciones en forma alternativa, tal como se hace en la demanda en la que, como hemos dicho, se ejercita la acción por incumplimiento contractual (art. 1101 CC ) y, con formulación alternativa expresada por la disyuntiva "o", se ejercita la de responsabilidad decenal (art.1501 del CC ).

El art. 71 de la LEC no regula la posibilidad de la acumulación alternativa; ese silencio es intencionado, sencillamente porque ha sido su voluntad no regularla; solo se regulan la acumulación simple (apartados 2 y 3 del citado precepto) y la eventual o subsidiaria (apartado 4 ), pero no la alternativa, que la doctrina procesal ha venido rechazando por las dificultades que comporta tal modo de ejercicio de acciones, fuente de incertidumbre tanto para la parte contraria como para el tribunal. Sí cabe la alternatividad en el ámbito obligacional del derecho sustantivo, de modo que la elección de la prestación de ponga en manos del acreedor o del deudor; suele decirse a este respecto que la disyuntiva entre pretensiones se encuentra in obligatione pero no in solutione. En el ámbito procesal, sin embargo, no cabe ese planteamiento alternativo, el aliae in solutione; no puede ponerse en manos del tribunal la elección entre las dos acciones ejercitadas, pues no es su papel en el proceso y, por otra parte, al demandado puede no resultarle indiferente la elección de una otra acción (una puede estar prescrita, y no la otra, a una puede corresponder una determinada estrategia defensiva y probatoria diferente de la otra acción). Si la elección se deja en manos del tribunal puede estar comprometiéndose la exigencia de neutralidad. Si el ordenamiento jurídico ofrece al actor la posibilidad del ejercicio de dos acciones diversas, ambas convergentes en la obtención de tutela judicial efectiva, es al actor a quien corresponde la elección por una u otra, pero no puede pretender el ejercicio alternativo de ambas en la misma demanda. Solo excepcionalmente cabría entender admisible una acumulación alternativa de acciones basadas en una causa de pedir consistente en obligación alternativa cuando la facultad de elección de prestaciones no viniese atribuida al acreedor.

Como hemos dicho más arriba, se trata de un vicio procesal que debió resolverse en el trámite de la audiencia previa, bien como defecto de acumulación, bien como defecto en el modo de proponer la demanda, en la medida que la formulación disyuntiva comporta, en este caso, una falta de determinación en el petitum que deviene incierto.

En la medida que el defecto de indebida acumulación es cuestión de orden público y, como tal apreciable de oficio, al punto que se subordina la admisión a trámite a la subsanación del defecto (art. 73.4 LEC ) y también es apreciable de oficio la demanda defectuosa (art.424 LEC ), en ambos casos en la primera instancia, han de serlo también en la segunda, máxime cuando la indefinición creada por la acumulación alternativa impide que el tribunal pueda entrar a conocer del fondo del asunto mediante selección de una de las dos acciones.

Dictar sentencia absolutoria en la instancia conduciría a un resultado traumático que el legislador quiere evitar; para ello ha dispuesto, precisamente la regulación de la audiencia previa (arts. 414 y siguientes). En este caso la juzgadora de instancia no aprovechó el citado trámite para el fin que le es propio con objeto de impedir que el proceso siguiese adelante con una acumulación de acciones que la ley no permite y que comporta un insostenible defecto en la demanda.

Otra posibilidad sería reponer los autos a la fase de audiencia previa, dado que fue en aquel trámite donde la irregularidad debía haberse subsanado. Tal solución comportaría una dilación indeseada. Por ello, la Sala decidió que la opción se resolviera en esta misma instancia, a cuyo fin las partes fueron convocadas a una vista en la que el actor fue instado a decidirse por una de las dos acciones, en el entendimiento de que este tribunal examinaría entonces la impugnación planteada desde la perspectiva de la acción seleccionada de entre las formuladas alternativamente. El demandante se decidió por la acción de responsabilidad contractual.

SEGUNDO.- Tras el anterior exordio, necesario para que quedase constancia en esta sentencia de los precedentes de la perspectiva que ahora asume el tribunal, cumple entrar en el estudio de la acción ejercitada.

La posibilidad de reclamación de responsabilidad decenal por vicios, desde la perspectiva del art. 1591 del CC , o por los daños causados según la terminología de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE , en adelante) no impide que la demanda dirigida, como en este caso ocurre, contra el promotor-vendedor de las viviendas sea planteada al amparo de la regulación de responsabilidad contractual en relación con defectos o carencias de la cosa vendida en los términos que luego veremos. En este sentido es expresiva la referencia que el art. 17.9 de la LOE hace a la responsabilidad del vendedor frente al comprador conforme al contrato de compraventa según los arts 1484 y siguientes del CC y demás de la legislación aplicable a la compraventa.

TERCERO.- Cumple resolver en primer lugar las excepciones de prescripción invocadas por la parte demandada. Dice que deberá aplicarse el plazo de prescripción de un año del art. 17 de la LOE. Deben hacerse dos precisiones; deja de tener sentido su cita si la acción al final seleccionada por el demandante es la de responsabilidad contractual, no la derivada de la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación a que se refiere la LOE. Pero es que, además, el plazo de prescripción que esta ley establece no es de un año. Confunde la parte lo que son plazos de garantía -aquellos durante los que han de sobrevenir los daños para que sea exigida responsabilidad al amparo de la ley- que son los de diez años, tres y uno, según el tipo de daño de que se trate (art. 17.1 LOE ) y el plazo de prescripción que es de dos años (art. 18 LOE ) que se cuenta desde la producción del daño.

Muy de pasada dice la demandada que también han transcurrido los seis meses del art. 1472 del CC , cuando en ningún momento se ha ejercitado acción concreta de los arts.1469, 1470 y 1471 del CC , referidos a la venta de inmueble con diferencias de cabida.

Limitada la acción a la de responsabilidad contractual, lo que la parte reclama se basa en el cumplimiento defectuoso de la prestación en relación con la entrega de la cosa vendida, como resulta tanto del contenido de la demanda como de la genérico fundamento jurídico referido en la demanda (arts. 1101 y 1004 CC ), en cuyo caso el plazo de prescripción será el general de quince años (art. 1964 CC ).

CUARTO.- La reclamación de la comunidad demandante se basa en determinadas carencias en elementos comunes, consistentes bien en el desfase o desajuste entre lo ejecutado y lo contenido en el proyecto, bien en la inobservancia de normas administrativas o de la edificación, de obligada observancia y que afectan a la calidad exigida respecto de elementos constructivos de la cosa vendida.

El examen del informe pericial es revelador de la existencia de defectos y carencias que pueden encuadrarse en la hipótesis de un incumplimiento de contrato. Veamos:

1º. Dice el informe del perito Don. Javier que en el folleto promocional del edificio se decía "portal y escalera de granito y mármol" y, sin embargo, ha constatado que tanto en portal como en escaleras no existe pieza alguna de mármol; el material utilizado es de granito. No puede admitirse, como pretende el perito de la demandada, que se trate de una oferta alternativa; la conjunción "y" denota claramente que se iban a emplear ambos materiales, por lo que la utilización de solo uno de ellos supone incumplimiento del contrato.

Estamos ante un supuesto de necesaria integración del contrato por lo prometido y ofrecido en la publicidad del edificio.

De acuerdo con lo que dispone el art. 2º de la Ley General de Publicidad , la actividad publicitaria puede referirse precisamente a la promoción de la contratación sobre bienes inmuebles y que en ese menester está proscrita, como ilícita, la publicidad engañosa, entendiéndose por tal en el art. 4º de la Ley "la que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico,...". También lo es la que "silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios".

Ya una antigua STS de 27-enero-1977, de sentido anticipatorio respecto de la legislación protectora de los consumidores, declaró vinculante la propaganda, es decir, lo que en la información publicitaria se incorporaba como datos objetivos de la edificación proyectada y ofrecida al público; decía la sentencia que es lógico "que el adquirente de piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el art. 1258 del CC , al creerlos con todo fundamento vinculantes para la empresa; pero es que además, los planos de la construcción, siguiendo una línea de honradez profesional, responden, salvo pequeños detalles, a aquella línea de públicas promesas..."

Que el contenido de la oferta y promoción publicitaria integra el contenido del contrato y, por ende, puede ser exigido al vendedor, tiene un reconocimiento explícito en el ordenamiento jurídico. El art. 8º.1 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que el contenido de la oferta, promoción y publicidad del producto ofrecido, sus prestaciones, así como las condiciones y garantías ofrecidas, "serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido". La incorporación se realiza en sentido favorable al consumidor de suerte que "si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad" (art. 8º.2 ).

La norma se reitera en el actual Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 (art.61 ).

A propósito del art. 8 de la LGDCU de 1984, dice la STS de 23-mayo-2003 : "...es una norma moderna que responde a unos principios clásicos del Derecho. Estos son, en primer lugar, el principio de veracidad, no en el sentido de que la oferta, promoción y publicidad deben ser objetivos e imparciales, como si respondieran a una política de información y educación del público, sino que no pueden ser engañosos y llevar a error al particular; en segundo lugar, el principio de buena fe que proclama el artículo 1258 del Código civil y ha desarrollado profusamente la jurisprudencia, que impone a cada contratante que cumpla lo pactado y lo que deriva, con un criterio lógico, de la buena fe: "sus derivaciones naturales", dice la sentencia de 26 de octubre de 1995, "cumplida efectividad" dice la de 17 de febrero de 1996 . Aquella norma moderna, de la Ley de consumidores y usuarios, establece la integración del contrato basado en ambos principios aludidos, de lo que son precedentes las sentencias de 14 de junio de 1976 y 27 de enero de 1977 ; el contrato queda complementado -integrado- con lo que el consumidor ha confiado por razón de la oferta, promoción y publicidad."

También el RD 515/1989 se ocupa de proclamar la integración del contrato con los contenidos publicitarios. El art. 3.1 después de declarar que "la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma", en el apartado 2 añade que "los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado".

En realidad, la anterior norma no es sino consecuencia lógica de la exigencia de veracidad que establece del art. 2 del citado RD 515/1989 : "toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido".

Por lo demás, es abundante la jurisprudencia que proclama la integración en el contenido del contrato de lo que se ha ofrecido en el anuncio publicitario, así las SSTS de 17-6-1994, 8-11-1996, 26-5-1999, 29-9-2004 , entre otras.

La STS de 29-septiembre-2004 resume la doctrina jurisprudencial en la materia: "La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1988 que «la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente»; la de 21 de julio de 1993 señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad , Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del Código de Comercio , el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero , debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuera necesario apreciar engaño o fraude, extremo que no requiere el art. 8 de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver sentencia de 22 de julio de 1994 ), que también ha de considerarse infringido (motivos 4º y 5º, en relación con la jurisprudencia acotada), máxime si la interpretación se relaciona con el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril ». Doctrina que igualmente mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997 con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984 ".

Dado que la pretensión debe ser estimada, cumple ahora decidir en qué forma ha de entenderse el cumplimiento de lo anunciado; pues bien, la distribución de los materiales que hace el perito de la actora (llevando el mármol a las paredes del portal) nos parece razonable.

2º. En otros casos se trata de defectos o carencias debidas a incumplimiento o no ejecución de elementos contemplados en el proyecto, luego no ejecutados, lo que supone incumplimiento de contrato, en cuanto que lo proyectado es prometido y el comprador espera adquirirlo. A veces las deficiencias son debidas a inobservancia de normas constructivas o urbanísticas municipales, opuesto que quien compra un inmueble espera que unas y otras se hayan observado y forman parte de la calidad mínima, en cuanto normativamente obligada, y por tanto esperada en el producto adquirido.

Pues bien, sentado lo anterior, en zonas comunes del inmueble, el perito Don. Javier encuentra defectos o carencias que suponen no ejecución de elementos que sí estaban contemplados en el proyecto, pero no en lo construido, así ocurre con el sistema de ventilación en sótano, entre ellas, se cuenta respecto del sótano, la falta de sensores y central de control CO para el accionamiento del sistema tal y como se especifica en el proyecto de instalación eléctrica del edificio y fue suscrito por el ingeniero técnico industrial. También explica en el acto del juicio que la ubicación de las rejillas no cumple las ordenanzas en cuanto que están al lado de la puerta, lo cual es incorrecto, y a menos de 2,5 metros de otra rejilla. La defensa de la demandada insinúa que el problema de las rejillas se resuelve quitándolas, sin embargo, es lo cierto que el propio perito de la demandada advierte que su presencia es debida a razones de seguridad, en evitación de huecos francos que permitan accesos indeseados que afecten a la seguridad de los sótanos.

Se dice en el escrito de recurso que hay contradicción entre los informes Don. Javier y el del Sr. Ángel Daniel porque, según este, en el proyecto no figura el sistema de detección y sí el de extracción. Sin embargo, dado que este segundo nada especifica, hay que entender que el proyecto a que el mismo se refiere no es el específico de instalación eléctrica del ingeniero técnico industrial, y así lo dice en el acto del juicio, se está refiriendo al proyecto del arquitecto, pues el del ingeniero no lo ha visto. Respecto del comentario que acerca de las rejillas hace Don. Ángel Daniel , dice el perito de la actora que la trascripción que hace de la normativa es incompleta.

En otros casos se trata de defectos debidos a incumplimiento de normas de construcción, en cuya observancia confía el comprador; en esta línea estarían, según el informe que comentamos, los defectos en la señalización e iluminación con incumplimiento de la normativa (UNE 23 033 y 81 501, UNE 23 035)

La instalación de saneamiento no aparece realizada en condiciones de servir a sus fines propios dada la existencia de agua en fondo del foso de ascensor como algo habitual, que el perito ha podido comprobar en dos inspecciones giradas al inmueble. También el perito dice que no se aprecia sistema alguno de extracción de aguas en la planta inferior ni en el proyecto lo que, según el mismo informe, contraviene lo prescrito en las normas subsidiarias de planeamiento del Concello de Ponteareas. De ahí que estime necesaria la construcción de una red de sumideros en los garajes y un sistema de bombeo para el foso de ascensor y plantas situadas bajo la cota de la red de saneamiento. El perito de la parte demandada dice no haber visto humedad (en el momento en el que hizo la visita), lo que no excluye el defecto puesto de relieve por el perito de la demandante, el cual sí tuvo ocasión de comprobar la humedad y las huellas de anteriores inundaciones. Debe hacerse notar que Don. Ángel Daniel dice no haber visto el foso de ascensor.

Según el perito de la actora, la instalación de los conductos tipo shunt para la extracción de humos es defectuosa en cuanto que no evita la entrada de humos y olores procedentes de las cocinas de otras viviendas, por lo que estima necesario establecer mecanismos que impidan el retorno, mediante extractores generales en la parte superior de la columna junto con válvulas antiretorno en las acometidas particulares. El perito Don. Ángel Daniel parece atribuir el efecto de retorno a otras causas vinculadas a los instaladores de cocinas que colocan campanas extractoras, pero es un dato improbado en este caso que el propio perito presenta como probable.

Otras deficiencias suponen que el elemento constructivo no es apto para la finalidad que le es propia, como ocurre con el sistema de evacuación, donde el perito, y respecto de las puertas de acceso a garajes y escaleras, detecta una deficiente instalación de las puertas de cortafuegos que hace inexistente la sectorización de incendios y anula la seguridad supuestamente aportada al compartimentar los espacios, lo mismo ocurre con las hojas de las puertas que no llegan al suelo ni tienen perfil batiente inferior, de modo que no pueden ser estancas al fuego ni al humo. Aclara en el informe oral que la puerta como elemento constructivo es correcta, pero está mal instalada, luego la corrección ha de consistir en la rectificación de su instalación, no en la colocación de otras nuevas como se desprende del informe. Por consiguiente, respecto de esta partida, habrá de reducirse la condena a su correcta instalación. En este extremo procede acoger lo que se pide en el recurso de la promotora demandada.

Respecto del depósito de aceite, habrá de estarse al informe del perito de la demandante, toda vez que Don. Ángel Daniel dice que no sabe si está acondicionado para su finalidad.

Por último, la recurrente pide la exclusión de la partida correspondiente a "reparación de pavimento", y puesto que aparece como reparación que forma parte del capítulo de "sumideros y bombeo de garaje", no contamos con elementos de juicio que autoricen a excluirla, ni se ha interrogado al perito sobre tal particular.

QUINTO.- La promotora demandada impugna también la condena en costas, ya que la estimación de la demanda ha sido parcial. La sentencia de instancia aplica la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, en cuyo supuesto se admite la condena en costas, dado que la parte de la demanda que no se acoge es mínima, y la pretensión prospera en lo sustancial; en efecto, de todas las partidas solicitadas solo una de ellas no es acogida en la sentencia y de escaso valor (3.250 euros) en relación con lo que importa el total de la obra reclamada en la demanda (38.701 euros).

La jurisprudencia, como decimos, así lo ha reconocido. La STS de 9-7-2007 dice: "Como declara la STS de 9 de junio de 2006 , el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 ". Por su parte la STS 18-6-2008 declara procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

El criterio debe mantenerse en esta alzada; de una parte, incluimos entre los conceptos indemnizables el que se excluyó en la primera instancia, y, de otro, aunque excluimos el concepto de puertas nuevas (950 euros), que se sustituye por el de la nueva instalación correctora, se trata de cantidad que por ser de mínima entidad, en comparación con el total importe a que asciende la reclamación (38.701,45 euros) está plenamente justificada la aplicación del criterio expuesto.

SEXTO.- La comunidad demandante solicita la total inclusión de las reparaciones comprendidas en el informe pericial y que la condena sea a la indemnización y no a la reparación.

La primera petición se refiere a la partida relativa al revestimiento de forjados del garaje. No se entiende la razón por la que la sentencia de instancia no lo concede. Según el informe pericial de la parte demandante, los forjados no cumplen con la norma NBE-CPI-96, por lo que, de acuerdo con el criterio que tenemos establecido más arriba, debe estimarse como calidad debida en cuanto que regulada por las normas de la construcción. Dice el mismo perito que la norma exige que esa estabilidad se acredite documentalmente, y que no ha sido así, de modo que tendría que someterse a un ensayo.

Según el perito Don. Ángel Daniel , la norma no era de aplicación; evidentemente se refiere al Código Técnico de la Edificación, que no estaba en vigor al tiempo de la construcción; pero sí lo estaba la norma antes citada a la que el Don. Ángel Daniel también se remite al igual que el perito de la actora. Ocurre que Don. Javier acude al sistema de revestimiento de que trata el citado Código, no porque sea esta la norma obligada, sino porque adopta tal fórmula para eludir los ensayos justificativos por su alto coste. La solución parece razonable y en esa medida debe aceptarse.

Dado el dictamen del perito de la demandante, era caga probatoria de la demandada acreditar que los forjados estaban dotados de la resistencia normativamente exigida, y de no ser así habrá de estarse a la solución propuesta por aquel. La promotora demandada en el acto del interrogatorio hizo referencia al Libro del Edificio (fol. 120 vuelto de los autos), pero en el mismo no consta más que una referencia a las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación y como elementos controlados el de estudios geotécnico y ensayos de hormigón, no el de resistencia al fuego de los forjados. En el escrito de recurso cita el certificado acreditativo de constitución y vigencia de seguro extendido por ASEFA donde constan las coberturas contratadas, pero no se desprende en modo alguno la corrección del elemento constructivo.

También solicita la comunidad demandante que, en lugar de la ejecución in natura, pedida subsidiariamente, se conceda, como se pidió con carácter principal, la indemnización por el valor correspondiente a las reparaciones y acabados debidos. Es procedente admitir lo pedido como principal, dado que la acción ejercitada lo fue, precisamente, con base en el art. 1101 del CC .

Lo dicho supone la estimación del recurso de la comunidad demandante. Deberá sumarse la cantidad correspondiente al concepto expresado, y, al mismo tiempo, habrá que restar la partida correspondiente a las puertas en cuanto que comprende la colocación de unas nuevas que, como hemos dicho, no procede si el defecto es exclusivamente de instalación, y el importe de solo este concepto no consta en autos.

SÉPTIMO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado parcialmente ambos recursos de apelación, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger en parte los recursos de apelación interpuestos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , NUM000 , en Ponteareas y, por otra parte, el de la sociedad LICOFE S.L debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 1189/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo y, en consecuencia, condenamos a la sociedad promotora a abonar a la actora la cantidad de 37.751,45 euros y a la nueva instalación correctora de las puertas cortafuego.

No se hace condena en cuanto a las costas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.