Sentencia Civil Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1234/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 001234/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 212-10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a catorce de abril de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000060/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sagunto, entre partes, de una como demandante-reconvenida-apelante-apelada, María Dolores representada por el Procurador D. Francisco José Real Marqués y defendida por la Letrada Dª Virtudes Pérez Villena y de otra como demandada-reconviniente- apelado-apelante, Isaac , representada por el Procurador Dª Mª Luisa Izquierdo Tortosa y defendido por la Letrada Dª María Manuela Andreu Llorens.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. Ana Delia Muñoz Jiménez

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de SAGUNTO, en fecha 18-06-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "FALLO: Que, estimando la demanda de disolución matrimonial por divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña Rosa María Gomis sanchís, en nombre y representación de Dña. María Dolores , frente a d. Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero, y parcialmente la reconvención formulada por éste frente a aquella, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes: 1º)Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario , de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.2º)Fijar a favor de D. Isaac y a cargo de Dña María Dolores , en concepto de litis expensas, la cantidad de dos mil euros (2.000 €). No ha lugar a dictar otras medidas ni hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados, por la representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso interpuesto de adverso, impugnando y recurriendo asimismo la sentencia dictada por Sala; remitiéndose los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22-03-10 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en fecha 18 de junio de 2009 estimó la demanda formulada por Dª María Dolores y parcialmente la reconvención formulada por D. Isaac , decretó el divorcio de las partes y estableció las medidas correspondientes.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de D. Isaac , que alega error en la valoración de la prueba respecto del hecho consignado en la misma de que el esposo había comprado en julio de 2007 una vivienda en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 .pta NUM001 de Puerto de Sagunto, así como respecto a la fecha en que la sentencia consideró que había cesado la convivencia entre los conyuges, insistiendo en que el cese se había producido en diciembre de 2007 y no en mayo o junio de 2007, como consideraba la sentencia, pretendiendo que se estimen las pretensiones que formuló en su reconvención (atribución del uso de la vivienda familiar sita en calle Rey San Luis de Puerto de Sagunto por el tiempo que prudencialmente se fijase, pensión compensatoria en su favor como prestación única de 300.000 € o en importe de 800 € mensuales), sin señalar nada respecto de la cuantía concedida por litisexpensas en la sentencia.

Sobre los hechos que se pretenden modificar, el recurrente pretende que se produjo un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba durante el matrimonio, en base a lo cual solicita que se le asigne el uso de la vivienda conyugal, que era propiedad de la esposa, lo que permite el art. 96 del Codigo Civil , y que se le establezca a su favor la pensión compensatoria que solicita, alegando que su situación es precaria en relación a la existente con anterioridad, al estar en situación de desempleo y presentar problemas de salud.

Respecto al hecho de la compra de una vivienda por el demandado, hecho a cuya constancia en la sentencia se opone, ciertamente no consta en autos acreditada dicha compra, aunque si que concertó un contrato de préstamo en fecha 17 de julio de 2008 con entidad bancaria.

En cuanto a la fecha o momento en que produjo el cese de la convivencia entre los cónyuges, se llega a la misma conclusión que el Juez en Instancia en cuanto las pruebas indiciarias permiten concretar cuando se produjo dicho cese. Hay dos elementos objetivos que son significativos al respecto: por un lado, que las partes, que habían contraído matrimonio en fecha 20 de mayo de 2005 en régimen de gananciales, firmaron en fecha 11 de mayo de 2007 escritura pública de capitulaciones matrimoniales, pactando el régimen de separación de bienes, pacto que la experiencia indica suele ser coetáneo a la ruptura de la convivencia conyugal, no habiendo acreditado el demandado la alegación de que desconocía, por ser extranjero, el alcance del acto. Por otro, que se concertó contrato de arrendamiento sobre la que había sido vivienda conyugal en fecha 9 de junio de 2009, lo que supone que la convivencia había cesado en esa fecha. Al respecto, es indiscutido que los cónyuges vivían en un piso privativo de la esposa situado en la calle San Luis de Puerto de Sagunto y aporta la demandante reconvenida contrato de arrendamiento de tal vivienda firmado en fecha 9 de junio de 2009,

Pretende el Sr. Isaac que tal documento, obrante a los folios 83 y 84, no se tome en consideración, alegando que no se presentó con la demanda sino con el escrito de contestación a la reconvención, debiendo haberse aportado con el primer escrito. No se comparte este criterio. La demandante manifestó en el escrito de demanda que la convivencia conyugal había cesado en el mes de junio de 2007, acordando que el esposo se marcharía a vivir al domicilio de su hermano sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Puerto de Sagunto, alegando también que el piso que había constituido el domicilio conyugal estaba arrendado. El art. 265.3 permite que se presenten despues de la demanda aquellos documentos cuyo interés o relevancia sólo se pongan de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. Ha de entenderse que la demandante no podía conocer que se fuese a cuestionar por el demandado el momento en que cesó la convivencia. Por tanto, y no habiendo sido impugnado el documento, alegándose exclusivamente su extemporaneidad, la que se rechaza, el contenido del mismo en relación con el anteriormente mencionado (separación de vienes) lleva a la conclusión a que llegó la sentencia recurrida de que el cese de la convivencia entre los cónyuges se produjo en junio de 2007 , obviamente antes del arrendamiento de la vivienda.

Además, la conclusión a que conducen estos documentos es acorde con la circunstancia de que la demandante estaba abonando un préstamo hipotecario sobre la indicada vivienda (desde el año 2001) según se constata documentalmente (folio 86) por lo que le convenía su alquiler, una vez cesada la convivencia matrimonial, para hacer frente al préstamo y con la circunstancia que consta en el documento obrante al folio 60, comunicación del Banco al demandado fechada el 7 de octubre de 2007 con referencia a una póliza de prestamos suscrita el día 17 de julio de 2007, en el que figura como dirección del demandado la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Puerto de Sagunto.

Se cohonesta también con lo manifestado por los testigos que depusieron a instancia de la actora, que corroboraron el momento de la ruptura de la convivencia y que la demandante pasó a vivir en Valencia, en un piso de su propiedad que estaba ocupando un hijo separado. Lo dicho no es incompatible con lo declarado por los testigos que declararon a instancia de la parte demandada, pues ninguno de los que declaro manifestó conocer o haber estado en la vivienda que constituía el domicilio conyugal. La primera declaró no saber exactamente cuando habían dejado de estar juntos y el hermano del demandado declaró que no sabía donde vivían por lo que difícilmente pudo conocer de primera mano cuando se produjo la ruptura de la convivencia. El hecho, que reconoce la demandante y declara la testigo Sra. Enriqueta , de que acudiere ambos cónyuges el día 12 de octubre con ella y su hijo a Manzanera, donde la demandante tiene un pajar (que usufructúan sus padres) y celebraren un cumpleaños (según la demandante fueron a coger agua) no supone por sí ni de modo inequívoco que continuare la convivencia entre los cónyuges.

Dicho lo anterior, se asume el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto que en la fecha de la presentación de la demanda de divorcio no existía un domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Respecto de la pretensión de concesión de pensión compensatoria, se basa en que se produjo un desequilibrio económico respecto a la posición de la demandante tras la ruptura matrimonial, debiendo valorarse que la demandante es titular de varias viviendas y fué agraciada con un premio en el Euromillon en noviembre de 2007 (unos 227 millones de las antiguas pesetas). La Sala entiende que esta cuestión ha sido debidamente resuelta por el Juez de instancia partiendo de los hechos que deben considerarse relevantes. En todo caso, ha de tomarse consideración que el demandado no ha acreditado que padezca enfermedad alguna que limite su capacidad laboral y de ambos cónyuges trabajaban por cuenta ajena y percibían ingresos similares. Además, no puede olvidarse la corta duración del matrimonio y la juventud del demandado- reconviniente, nacido en el año 1971, que le capacita para acceder al mercado de trabajo, constando que éste se encuentra en situación de desempleo (fecha de inscripción como demandante de empleo el 9 de septiembre de 2009) desde fecha posterior al cese de la convivencia matrimonial, y no acredita circunstancias que le impidan percibir prestación por desempleo, constando que tiene mas de tres años cotizados al Régimen General de la Seguridad Social por lo que dicho reconviniente, en tanto solicita pensión compensatoria, debió acreditar la carencia de requisitos para acceder a la prestación de desempleo con el correspondiente percibo de rentas sustitutivas de las salariales, siendo carga de la prueba que le incumbía, conforme al art. 217 LEC , como hecho constitutivo de su pretensión, remitiéndonos en lo restante a la argumentación recogida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. La circunstancia de que la demandante sea propietaria de una vivienda en Valencia, adquirida como ganancial en los años 70, ha de entenderse vigente un anterior matrimonio, que ocupa un hijo separado, o un pajar en el campo, que usufructuan sus padres, y la vivienda, hipotecada, que constituyó el domicilio conyugal son circunstancias que no pueden influir a efectos de la pensión, pues son ajenas al hecho del matrimonio, como lo que el percibo del premio en el Euromilllón, que tuvo lugar tras el cese de la convivencia y estando ya separados de hecho los conyuges.

Se indica en la sentencia de esta Seccion, de 10.4.08, pte Sr de Motta (EDJ 2008/89447 ) "OCTAVO.- Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión.

Pero, en cualquier caso, hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Y si ambas partes trabajan, o tienen ingresos, la pensión compensatoria no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares, ya que el equilibrio se da si ambas partes perciben ingresos con cuyo producto pueden subvenir cada uno de ellos a sus propias necesidades, y conforme a las propias actitudes y capacidades para generarlos, no entrando en juego el art. 97 del C.C . Cupiendo decir que al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1985 que dice: "contando ambos cónyuges con los ingresos que les proporcionan sus respectivos trabajos, no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C .".

En el presente caso, como se dijo, la perdida del empleo por el demandado tuvo lugar con posterioridad al cese de la convivencia y ha de entenderse que esta en condiciones de procurarse ingresos por su actividad laboral, sin acreditar que no tenga derecho a percibir prestación por desempleo.

TERCERO.- La representación de Dª María Dolores recurrió la sentencia por disconformidad con lo resuelto en la misma respecto a las litis expensas en cuanto esta resolución estimó parcialmente la reconvención formulada en la que se solicitaba en concepto de litis expensas la cantidad de 20.000 €, fijándose en el fallo la cantidad de 2.000 € a favor de D. Isaac y a cargo de la recurrente. La sentencia toma en cuenta que los ingresos de los cónyuges durante el matrimonio eran similares, pero que esta circunstancia no debe ser obstáculo a la concesión de las litis expensas, dado que la posición económica de la demandante en el momento de litigar era mucho mas holgada que la del demandado, tras haber ganado el premio del Euromillón. Por otra parte, la sentencia recurrida, en relación con la alegación por la recurrente, que es base del recurso, de la concesión al esposo del beneficio de justicia gratuita, habiendo designado, no obstante, Abogado y Procurador de su elección, rechazó que esta circunstancia impidiese la obtención de litis expensas, lo que comparte la Sala pues la sentencia recurrida ha aplicado el criterio seguido por esta Sala reiteradamente.

Ciertamente, existen dos posiciones contrapuestas en la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales, que vienen a resumirse en la SAP Alicante 19.6.09 (EDJ 2009/151560 ). En una de ella, que se sigue por dicha Audiencia, se entiende que "el beneficio de justicia gratuita y las "litis expensas" se hallan recíprocamente condicionadas entre sí, de tal manera que tanto puede decirse que quien tiene derecho al beneficio de justicia gratuita no puede exigir "litis expensas", como que quien tiene derecho a "litis expesas" no puede solicitar dicho beneficio", considerando que no procede acordar litis expensas cuando el conyuge que lo solicita no acredita haber solicitado el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y que tal reconocimiento le haya sido denegado.

Esta Seccion mantiene una posición distinta, con un espíritu mas garantista, que se recoge, por ejemplo en la sentencia de fecha 3.11.08, nº rec. 733/2009, pte Sr. Esparza (roj 4631/2008 ), al indicar "TERCERO.- Pide también la demandante se le conceda una cantidad en concepto de "litis expensas"; de conformidad con el artículo 1.318 del Código Civil , en relación con el artículo 103-3ª y 91 del Código Civil , de acuerdo con lo declarado por esta Sección en su Sentencia 625/03 de 27 de noviembre de 2003 y la de 21 de febrero de 2005 ( sentencia 116/2005 ) "si a dicha previsión normativa se une la doctrina de igualdad de armas procesales que tiene consolidada la doctrina constitucional, fácilmente se colige que pese a la previsión establecida en el art. 3 de la Ley de Asistencia Jurídico Gratuita pueda el cónyuge demandado optar por la misma capacidad de elección de los profesionales que van a dirigirlo y representarlo en el juicio contra él promovido, sin tener que estar a las consecuencia de su designación de oficio de obligarle a acudir a la justicia gratuita. En esos términos, pues, y dada la situación económica dispar que existe entre los cónyuges procede acceder a la concesión de litis expensas";

El otro argumento que se utiliza por la recurrente es que el Sr. Isaac accionó con temeridad y mala fé, al no avenirse a una demanda de mutuo acuerdo. No puede estimarse la concurrencia de temeridad o mala fé por sostenerse una posición distinta de la propia de la demandante, al existir intereses contrapuestos entre las partes y no basta para apreciarla que las pretensiones del reconviniente hayan sido desestimadas, con excepcion de la relativa a la litis expensas, por lo que debe ser rechazado el recurso de apelación.

CUARTO.-En materia de costas y habiendo sido desestimados ambos recursos de apelación, lo que llevaría a la imposición de las costas derivadas de cada uno a la contraparte, atendida la naturaleza de las pretensiones y criterios de los tribunales, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. En este sentido puede citarse la sentencia de esta Sección 10ª de 17.9.09, ponente Sra Manzana Laguarda, nº rec 590/2009 ( roj SAP V 4624/2009 ).

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isaac y desestimando, asimismo, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Sagunto en fecha 18 de junio de 2009 dictada en procedimiento de divorcio nº 60/2008, confirmamos integramente dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes,

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.