Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 793/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 212/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 74/2.010

Rollo Apelación Civil n º 793/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Abelardo , representado por el Procurador Doña Clara Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Doña margarita Román Galindo, y como parte apelada DOÑA Encarna , representada por el Procurador Don Eduardo Freire Casas y defendida por el Letrado Doña Esther Vallejo Vega, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Julio de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER VALENCIA IGLESIAS, en nombre y representación de DÑA. Encarna, contra D. Abelardo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio, por divorcio, formado por DÑA. Encarna y D. Abelardo, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y , en especial , los siguientes:

1.- Se atribuye a la madre DÑA- Encarna la guarda y custodia de la hija Ana Belén, permaneciendo la patria potestad sobre la misma compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas en relación a su hija menor:

-martes y jueves desde las 16:00 a las 20:00 horas , ampliándose este horario hasta las 21:00 horas los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, y los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo -mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, verano y Feria de Jerez:

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: un primer periodo desde las 11:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y un segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. El progenitor que no tenga consigo a la menor el día 6 de enero podrá disfrutar ese día de su compañía desde las 15:00 horas a las 20:00 horas.

Las vacaciones de semana Santa se dividen en dos periodos :un primer periodo desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Martes Santo y el segundo periodo desde las 20:00 horas del martes Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos. Un primer periodo desde las 11:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 11:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del 15 de agosto, y un segundo periodo desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 11:00 horas del 1 de agosto y desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

La feria de Jerez se divide en dos periodos: un primer periodo desde las 12:00 horas del domingo de alumbrado hasta las 19:00 horas del miércoles de feria y un segundo periodo desde las 19:00 horas del miércoles de feria hasta las 19:00 horas del domingo siguiente.

Los días de cumpleaños de los progenitores, días del padre y de la madre y cumpleaños de la menor , ésta pasará con el progenitor que lo celebre desde las 19:00 a las 21:00 horas, aún cuando estuviera con el otro progenitores en aplicación de las anteriores reglas sobre custodia y estancias.

A falta de acuerdo entre los progenitores , la madre elegirá la mitad del periodo vacacional los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno por parte de un familiar asignado por el padre.

El progenitor con quien no esté la menor podrá comunicar telefónica o electrónicamente con ésta respetando, en todo caso, el necesario descanso y obligaciones de estudio de la menor así como la prohibición de comunicación existente entre los progenitores.

3.- Se atribuye a la hija menor y a la madre el uso de la vivienda que ha constituido domicilio conyugal, sito en Jerez de la Frontera, calle DIRECCION000 nª NUM000 .

4.-Se fija en 300 euros mensuales la cantidad que le padre deberá abonar a la actora, en concepto de alimentos para la hija menor, a pagar por mensualidades anticipadas , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria nº NUM001, y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que , en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios de la hija menor deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y , en caso de discrepancia, decidirá el Juez.

5.- El préstamo hipotecario, el IBI del domicilio familiar, las derramas o cuotas extraordinarias de la comunidad de Propietarios y las cuotas del Club Nazaret que correspondan exclusivamente a la hija serán abonados por ambos cónyuges al 50%. El préstamo contraído para la adquisición del vehículo, los Impuestos y demás gastos derivados de la utilización del vehículo y el anticipo por importe de 2.000 euros solicitado al ayuntamiento de Jerez serán abonados por el esposo sin perjuicio de los reintegros y compensaciones que , en su caso , procedan en la liquidación del régimen económico matrimonial. Las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios deberán ser abonadas por la esposa.

6.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Abelardo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 11 de Abril de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera se alza el apelante DON Abelardo alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos tenidos en cuenta para la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de la hija común menor de edad así como a la ordenación de determinadas cargas matrimoniales, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien nos encontramos ante un tipo de procedimiento en el que los principios generales del proceso civil se ven alterados por la afección del mismo a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida , como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, resulta evidente por conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance , solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 29 de Enero de 2.007, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

Por otro lado, el artículo 91 del Código Civil establece:"En las Sentencias de nulidad , separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo , determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio , liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio , ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable , sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria , (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, pago de Impuestos, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la Sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro , cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la Sentencia de separación o divorcio , deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos , la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artículos 1.318, 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio , conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil, tal generalización englobadora no se da en la Sentencia que se dicte en el pleito principal en cuanto que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil

Y aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales al supuesto de autos y haciendo un tratamiento conjunto de las mismas que contemple la realidad de la situación económica del apelante no solo desde el punto de vista del activo sino también la del pasivo, hemos de dar por reproducidos los argumentos utilizados por la Juez "a quo" para cuantificar la pensión alimenticia, tanto en lo referente a los ingresos del apelante que se infieren objetivamente de la documental aportada a las actuaciones, como las necesidades de la menor que , al no acreditarse otra cosa, habrá de presumirse que son las normales de niños de su edad, por lo que procede la confirmación de la Sentencia en este punto. Y por lo que se refiere a las cargas matrimoniales relativas al pago del préstamo para la financiación del vehículo así como el del pago del préstamo de un anticipo reintegrable que se descuenta directamente en la nómina del apelante, no compartimos las razones que especifica la Juez "a quo" en la Sentencia apelada para su imposición unilateral al apelante en cuanto que, presuntamente y sin perjuicio de la posterior liquidación , se trata de deudas contraídas durante el matrimonio por ambos cónyuges sin que sean razones de utilidad o conveniencia las que puedan convertirse en el soporte de atribuir su pago por uno solo de los cónyuges, por lo que procede la estimación del motivo.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abelardo y revocada la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abelardo contra la sentencia de fecha 16 de Julio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar , y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de revocar los pronunciamientos relativos al pago del préstamo para la adquisición del vehículo así como el relativo al anticipo concedido por el ayuntamiento de Jerez de la Frontera que se descuenta de la nómina del apelante habrán de ser sufragados por ambos cónyuges al 50 %, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.