Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 75/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 75/2011 - AUTOS Nº 1968/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Divorcio Contencioso

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 212

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a trece de mayo de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 75/2011- los autos de Divorcio Contencioso nº 1968/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Gervasio contra Doña Camino .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha treinta de julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Serrano Peñuela, en nombre y representación de DON Gervasio , contra DOÑA Camino , representado por la Procuradora Doña Alba Marina Navarro Vidal, así como la de ésta contra aquél, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, fijándose las siguientes medidas: - Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar con el límite temporal que consta en el Fundamento de Derecho Segundo. - Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo del matrimonio a cargo del padre, de 400 euros, que se pagará por meses anticipados, del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta que designe la esposa, y se le aplicará anualmente la subida del IPC. Ello al margen de los gastos de formación o académicos relacionados con la preparación de oposiciones que el padre se ha ofrecido a sufragar. - No se establece pensión compensatoria. - Y todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por el actor Sr. Gervasio demanda de divorcio con adopción de medidas atinentes a la vivienda familiar y pensión de alimentos para el hijo mayor del matrimonio aun dependiente económicamente de sus progenitores, se interesó respecto de aquella que se atribuyese a la esposa con limitación de cuatro años y fijándose los alimentos en 300 euros mensuales mas los gastos de preparación de oposiciones del referido hijo. Al contestar la demandada Sra. Camino se opuso a las medidas propuestas en la forma interesada, pues pidió que no se limitase temporalmente el uso de la vivienda familiar y se elevase la cuantía de la pensión alimenticia del hijo a la suma de 850 euros mensuales mas la mitad de los gastos extraordinarios e interesando, vía reconvención, se le otorgase pensión compensatoria en cuantía de 800 euros mensuales, pretensión esta a la que se opuso el reconvenido en el oportuno traslado.

Seguido el proceso por sus trámites legales se dicto sentencia en la que se atribuyo la vivienda familiar a la esposa con la limitación pretendida por el esposo, se otorgó pensión alimenticia en cuantía de 400 euros mensuales y se rechazo el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Frente a dicha decisión se alza la parte demandada, quien insiste en sus pretensiones.

SEGUNDO.- Respecto de la vivienda familiar es criterio de esta Sala expuesto en sentencias de 27 de Febrero de 2.008 y 29 de Mayo de 2.009 que, tanto el artículo 96 como el 103 del código civil , acuden para la atribución de la vivienda familiar, al criterio del acuerdo entre los cónyuges aprobado por el Juez, lo que se justifica en que, prescindiendo de anteponer los meros deseos personales a las circunstancias objetivas que concurren en el caso, son los propios interesados los que conocen las circunstancias concurrentes y el mejor medio de satisfacer esa necesidad vital de vivienda al que la separación y ruptura del matrimonio aboca a los cónyuges, de modo que la intervención judicial para el caso de que no se obtenga ese acuerdo, es subsidiaria, acudiendo la ley al principio o criterio objetivo del interés familiar más necesitado de protección, que ha de desprenderse de una ponderación de todas las circunstancias que concurren en el caso.

Este interés mas necesitado de protección es el de los hijos menores, y por ello que el artículo 96 en su primer párrafo, cuando hay hijos, la atribuye a estos y al cónyuge en cuya compañía queden, señalando el párrafo segundo que, cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

Y continuaban diciendo dichas sentencias, contemplando a los hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores, a los que no hace referencia expresa el precepto legal, que "existe discrepancia en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el alcance de la previsión legal, pues hay sentencias que incluyen en el precepto a todos los hijos incluso a los que sean mayores ( SS de las AP. de Valencia de 25 de Abril de 2.002 , de Sevilla de 18 de Noviembre de 2.004 , de Barcelona de 20 de Abril de 2.005 ó de Madrid de 14 de Febrero de 2.006 ), en tanto otras consideran que solo están incluidos los menores de edad ( SAP de Córdoba de 9 de Abril de 2.002 , de Asturias de 13 de Mayo de 2.003 o la de Girona de 11 de Abril de 2.005)". Esta Sala , en sentencia de 7 de Septiembre de 2.007 , se adscribió a esta ultima posición, y por ello que recondujo la cuestión a la previsión legal del párrafo tercero del artículo 96 del código civil , esto es a la atribución de la vivienda al cónyuge cuyo interés se considere mas necesitado de protección, afirmándose en la sentencia de esta Sala de 6 de Junio de 2.008 que uno de los elementos a valorar era la circunstancia de que convivan con el cónyuge hijos mayores de edad que carezcan de recursos en las circunstancias que los hacen acreedores de la pensión alimenticia, a menos que concurran circunstancias que aconsejen otra cosa.

En el caso contemplado, existen en el matrimonio dos hijos, uno independiente económicamente pero otro terminando sus estudios universitarios por lo que aun esta conviviendo con la progenitora, al haber abandonado el esposo la vivienda familiar, por lo que es del todo punto correcta, en aplicación del art. 96 del código civil la atribución de la vivienda a la esposa tomando en cuenta dicho interés, sin que sea procedente en este momento limitar el uso pues cabe la probabilidad de que, pasado el plazo conferido, aun tenga necesidad el hijo de mantener la convivencia con la progenitora, por lo que el uso ha de someterse a la posibilidad genérica del art. 91 in fine del código civil , de modo que debe dejarse sin efecto tal condicionante temporal, y una vez el hijo mayor Carlos abandone la convivencia con la progenitora o dicha convivencia no fuere necesaria por contar dicho hijo con medios económicos propios para cubrirla, podrá valorarse dicha modificación a los efectos de la atribución de la vivienda familiar a cualquiera de los cónyuges, y dejando siempre a salvo el acuerdo entre ellos.

Por tanto en este sentido debe estimarse el recurso y suprimir la limitación temporal de la atribución de la vivienda familiar.

TERCERO.- Respecto de los alimentos del hijo mayor Carlos, ha de señalarse con carácter previo, que debe rectificarse la sentencia en cuanto al pago de los gastos de preparación de oposiciones, pues solamente alude a que tales gastos "se ha ofrecido el padre a sufragar", lo que no constituye un efectivo pronunciamiento exigible, de modo que debe revestir la forma de pronunciamiento de condena.

Pero dicho esto, debe mantenerse la suma conferida, pues la misma no infringe el art. 92 en relación con los artículos 142 y 146 del código sustantivo. Cómo razona el juez de instancia, no hay acreditadas unas necesidades del hijo que no se correspondan con las normales, dejando aparte los gastos de preparación de oposiciones que el padre se ha obligado a sufragar y teniendo en cuenta que los gastos médicos ordinarios están cubiertos dentro de la protección que la ley confiere a los propios progenitores y a sus hijos económicamente dependientes. Cómo además tales necesidades alimenticias deben ser sufragadas por ambos progenitores, aun admitiendo el carácter asimétrico de la misma como han puesto de relieve las sentencias de esta Sala de 20 de Junio de 2.008 y 16 de Octubre de 2.009 , y, por otra parte, el principio de necesidad no tiene la relevancia que presenta cuando se trata de hijos menores sino que debe ser contemplado con menos rigurosidad ( sentencia de esta Sala de 28 de Noviembre de 2.008 ) buscándose un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo, parece a esta Sala acorde a tales necesidades la suma conferida, que debe ser mantenida en dicha cuantía.

Y, por lo expuesto, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a los gastos extraordinarios, pues ha de señalarse con las sentencias de esta Sala de 14 de Diciembre de 2.007 y 20 de Marzo de 2.009 que la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios ha de ponerse en relación con el concepto y contenido de la obligación de alimentos de los artículos 93, 142 y 154 del código civil , en el que ha de partirse de su naturaleza de "indispensables", que, por ello, se opone a lo que es conveniente o, mas claramente, a lo superfluo. Cuando se otorga una pensión alimenticia a los hijos, se entienden incluidos dentro de ella todos los gastos, ordinarios y extraordinarios, que entran dentro del concepto de "indispensables", entendiendo por ordinarios los periódicos y corrientes y por extraordinarios los no periódicos, aunque como se dice, dentro de ellos se encuentran los "indispensables" referidos al sustento, habitación, vestido, asistencia medica, educación e instrucción, embarazo y parto, en su caso (art. 142 del código civil ). Todos los demás gastos que hayan de acometerse, bien porque sean convenientes, bien incluso porque atiendan a otras finalidades de mero recreo, diversión o placer, tienen la consideración de extraalimenticios, aun cuando, como esta cuestión permite el pacto entre los cónyuges, cabe la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre lo que entra dentro de esta parcela de gastos, fuera de la obligación de alimentos, bien con carácter previo, bien por acuerdo simultáneo a la decisión sobre el referido gasto, generando en tal caso obligación exigible, como es lo que ha ocurrido respecto de los gastos de preparación de oposiciones que han sido impuestos al progenitor por haberlos asumido voluntariamente.

CUARTO.- Esta Sala, sin embargo, no comparte la decisión de la sentencia de instancia al no reconocer a la demandada su derecho a la pensión compensatoria.

En relación a la pensión compensatoria, también tiene dicho esta Sala en sentencias de 20 de Julio de 2.007 y 27 de Febrero de 2.008 que la misma tiene la naturaleza de un derecho personal del cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un empeoramiento del status económico anterior, y trata de paliar o corregir el desequilibrio económico que se produce en uno de los cónyuges como consecuencia de la separación o el divorcio, al situarlo en una posición o nivel distinto al que mantuvo durante el matrimonio, y encuentra su justificación en el principio de solidaridad conyugal, de modo que, a través de ella, trata de compensarse al cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, carece de capacidad inmediata para generar rentas, o tiene reducida dicha capacidad, siendo dicha incapacidad secuela de los distintos cometidos asumidos por los cónyuges durante la vida en común. La sentencia de 26 de Octubre de 2.007 afirmaba que la verdadera causa de desequilibrio se evidencia en la posibilidad de cada uno de los cónyuges de obtener recursos con posterioridad a la crisis matrimonial, y la de 28 de Septiembre de 2.007 indicaba que el status económico que ha de tenerse en cuenta para apreciar el desequilibrio es el de los recursos del matrimonio antes de la ruptura y el de los de cada uno de los cónyuges después de ella, y es en este análisis comparativo en el que se ha de apreciar el desequilibrio.

Por tanto, el reconocimiento del derecho es una consecuencia del desequilibrio, sin que quepa confundirlo -como señalaba esta Sala en sentencia de 8 de Mayo de 2.009 - con la equiparación o nivelación de ingresos, pues en tal caso no habría establecido el legislador circunstancias para su cuantificación, y por ello que, cómo decía esta Sala en sentencia de 7 de Septiembre de 2.007 , amen de las circunstancias que señala el art. 97 del código civil también hayan de ponderarse las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar el cónyuge obligado, y entre las que se pueden incluir tanto las pensiones alimenticias de los hijos o las pensiones compensatorias de matrimonio anterior, el alquiler de vivienda, la obligación de pago de la hipoteca que pudiere existir sobre la vivienda familiar asignada a los hijos menores u otras de carácter semejante.

Si nos atenemos a la prueba practicada, es patente el desequilibrio existente, pues por mas que quiera matizar el actor, sus ingresos están en torno a los 5.000 euros mensuales netos, como se desprende de las declaraciones de la renta que obran a los folios 257, 344 y 415 de los autos, en tanto los de la esposa giran en torno a los 2600/2700 euros mensuales (folios 133, 368 y 430). Por tanto, si se prescinde de la pensión compensatoria, se rompe el status económico de los cónyuges durante el matrimonio en beneficio del varón, que puede disponer de una renta muy superior a la de la esposa.

Ahora bien, la cuantificación de la pensión compensatoria debe tener en cuenta los parámetros del art. 97 del código civil y aquí, efectivamente, rige el principio de que dicha cuantificación no supone nivelar los patrimonios, pues posiblemente no siempre toda la renta obtenida durante el matrimonio se destinó al levantamiento de las cargas del matrimonio, existiendo unos excesos no empleados en mantener el status convivencial del matrimonio sino que iban destinados al ahorro o a la inversión y no parece que el espíritu de la pensión compensatoria sea mantener esos flujos económicos permanentemente en beneficio de los exconyuges, una vez producido el divorcio.

Por tanto, partiendo de dicha consideración, de la duración del matrimonio superior a los 30 años, de la dedicación de la esposa al cuidado de lo hijos y del hogar y de su estado de salud, y teniendo en cuenta las cargas objetivas del esposo, como son la pensión alimenticia para el hijo y los gastos de preparación de oposiciones y atender su necesidad de vivienda que resulta de atribuirse a la esposa la familiar, parece procedente fijar una pensión compensatoria de 500 euros mensuales.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 8 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Alba Marina Navarro Vidal en la representación de Doña Camino contra la sentencia de treinta de julio de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Granada en autos de proceso matrimonial de divorcio número 1968/2009 de los que dimana este rollo, debemos confirmar la misma salvo en el particular relativo a la pensión compensatoria, reconociéndose el derecho de la demandada a la misma en cuantía de 500 euros mensuales, pagaderos del día 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe la esposa y revalorizándose anualmente con efectos de primero de Enero de cada año. Asimismo se revoca la sentencia en cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, suprimiéndose tal limitación y sin perjuicio de la modificación de dicha atribución cuando sea procedente y por el procedimiento que corresponda.

Se confirma la sentencia en los demás pronunciamientos, si bien rectificándose el relativo a los gastos de preparación de oposiciones, imponiéndose tal obligación al progenitor y condenándosele a su pago.

No se hace imposición de las costas de la alzada, devolviéndose a la recurrente el depósito.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.