Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 374/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 374/2010

Procedimiento ordinario núm. 341/2009

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 212/11

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de junio de dos mil once

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 341/2009 , del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 374/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2010 . Es apelante la parte actora Sr Jaime , representado/a por el/la procurador/a MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido/a por el/la letrado/a Robert Tico Lloret. Es apelado/a la demandada BAGERGUE-3777, S.L., representado/a por el/la procurador/a ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido/a por el/la letrado/a MAXIMIANO CORDERO FERRERO. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2010 , es la siguiente: " FALLO

Que DESESTIMO la demanda presentada por Jaime ; contra BAGERGUE 3777 S.L., y en consecuencia, absuelvo a ésta del contenido de la demanda que da lugar a este procedimiento de Juicio Ordinario núm. 341/09; todo ello con más la expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento....]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Jaime interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 20 de junio de 2011 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el demandante recurso de apelación alegando en primer término que la resolución recurrida no se ajusta a derecho al no haber tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada, de la que resulta que los puntos que el juzgador a quo estima no acreditados se encuentran en el ramo de prueba de esta parte. En desarrollo del motivo alega el recurrente que en el presente caso se vulneró el derecho de información del socio -en su vertiente de información verbal durante la Junta- al negarse los administradores a proporcionar la información del ejercicio 2008 solicitada verbalmente en la Junta, limitándose a manifestar, ante la petición de esta parte, que las cuentas anuales de dicho ejercicio se encuentran en el domicilio social, a disposición de los socios desde el 28-7-2008 , y lo mismo en cuanto al informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. La Junta de celebró en el despacho del señor notario y no en el domicilio social, por lo que el primer punto del orden del día se aprobó con oposición de esta parte y sin ni siquiera haber visto las cuentas anuales ni la aplicación del resultado, conculcando los arts. 45-2 y 51 LSRL y vulnerando el derecho de información al no informar, ni siquiera verbalmente, de la situación a requerimiento de esta parte.

SEGUNDO.- Este primer motivo de recurso no puede ser atendido. Acudiendo al escrito de demanda se advierte que ni siquiera se cita el precepto relativo al derecho de información (art. 51 LSRL ), fundando el actor su pretensión de nulidad o anulabilidad del acuerdo de aprobación de cuentas anuales en que según consta en el acta notarial el demandante y otro socio votaron en contra de dicho acuerdo "por las razones que constan en el referido acta, además de que no consta ni el resultado del ejercicio ni el destino del referido resultado", y en que "lo más grave es que el administrador depositó las cuentas anuales... el día 17 de julio de 2008, esto es , un mes antes de la celebración de la Junta de doce de agosto...", invocando en los fundamentos jurídicos , en cuanto al fondo del asunto, el art. 115 LSA al que se remite el art. 56 LSRL (impugnación de acuerdos sociales) y el art, 45-2 LSRL según el cual los administradores convocarán la Junta General para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado, añadiendo en la demanda que en este caso la Junta celebrada el 12-8-2009 infringe este precepto al haberse convocado y celebrado fuera de plazo, habiendo certificado el administrador solidario la aprobación de las cuentas con anterioridad a la celebración de la Junta y asegurando la aprobación por unanimidad de todos los socios cuando además hubo oposición del 33,24% del capital social, sin información ni del resultado del ejercicio ni la aplicación del mismo.

Si acudimos al acta notarial aportada como documento nº4 de la demanda resulta que en cuanto al primer punto del orden del día -examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2008, aplicación del resultado e informe de gestión del órgano de administración- consta en dicho acta que "ante la petición de información por parte del Sr. Jaime y de la representación de la Sra. López-Para Bustamante, los administradores solidarios Sres. Jose Daniel y Juan Ignacio manifiestan que las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio (2008) se encuentran en el domicilio social, cerradas a disposición de todos los socios desde el pasado día 28 de julio de 2009 . Lo mismo en cuanto al informe de gestión de los administradores y propuesta de aplicación del resultado". Y continúa la misma acta notarial que "el Sr. Jaime relata que solicito en su día del Registro Mercantil una auditoria de dichas cuentas, lo cual fue impugnado por los administradores, hallándose en este momento pendiente de resolución ante la Dirección General de los Registros y el Notariado la referida impugnación. Añade que hasta conocer el resultado de la auditoria solicitada, no está en disposición de aprobar las cuentas del ejercicio 2008 , ni la propuesta de aplicación del resultado, ni la gestión de los administradores. Puesto este punto a votación, se aprueba por una mayoría de 66,66% (2/3) de los votos sociales, votando en contra el Sr. Jaime y la representación de la Sra. López- Para Bustamante, por los motivos ya expuestos de falta de auditoría de las cuentas y oposición de los administradores a la solicitada por aquéllos socios".

Es decir, que en contra de lo que ahora afirma el apelante su oposición a la aprobación de este punto del orden del día no se fundó en el hecho de no haber proporcionado los administradores, ni siquiera verbalmente, la información solicitada durante la celebración de la Junta. Esta cuestión (vulneración del derecho de información) tampoco se invocó como tal al exponer los hechos en que se sustenta la demanda, ni se mencionaron los arts. 51 y 86-1 LSRL , limitándose a señalar que el actor votó en contra "por las razones que constan en el acta", y que lo más grave es la convocatoria de la junta transcurrido el término fijado legalmente y certificando de forma antedatada la aprobación de las cuentas por unanimidad. Es a estas cuestiones a las que se da oportuna respuesta en la sentencia de primera instancia, atendiendo a los hechos relatados en la demanda y, fundamentalmente, a la fijación de los hechos controvertidos efectuada en el acto de la audiencia previa (art. 428 de la LEC ), rechazando la pretendida infracción del derecho de información porque no consta que la solicitara el actor antes de la celebración de la Junta, y durante ésta su oposición al primer punto del orden del día no es por falta de una concreta información verbal sino que se centra en la falta de auditoría de las cuentas, no exigible para la aprobación de las cuentas en una sociedad como la demandada.

En definitiva, una vez reexaminadas las pruebas que refiere el apelante se concluye que ningún error cabe apreciar en la valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida cuando tras referirse al derecho de información -en la doble vertiente que se deriva del art. 51 LSRL , es decir, como previo a la celebración de la Junta y como coetáneo a la misma, puesto que se permite al socio solicitar verbalmente las aclaraciones que considere oportunas - concluye que no consta que el demandante ejercitara su derecho de información previa, ni en la sede social ni solicitando envió de copias -nótese que en la convocatoria ya constaba que la Junta General se celebraría en la notaría (no en la sede social) y se hacía expresa referencia al derecho de los socios de examinar las cuentas en el domicilio social y de pedir copia de todos los documentos e informes que se someten a aprobación, y de obtener el envío gratuito de los mismos-, y que durante la celebración de la Junta su solicitud tampoco se centró en apartados concretos de las cuentas sino en la falta de auditoría, y en la oposición de los administradores a la solicitada por los dos socios que votaron en contra. En efecto, difícilmente podrá admitirse que durante la celebración de la Junta los administradores "se negaron a dar información alguna sobre el ejercicio 2008" cuando resulta que la petición realizada fue genérica e inconcreta, que el ahora apelante sabía perfectamente el lugar en el que se encontraban las cuentas a su disposición y también aquél otro en el que se iba a celebrar la Junta, y que, además, el voto en contra no vino determinado por esa supuesta falta de información verbal que extemporáneamente se denuncia en el recurso (art. 399, 400, 412 y 456 de la LEC) sino por las razones que se reflejan en el acta.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso alega el recurrente que, en cuanto a la posibilidad de aprobar las cuentas anuales antes de conocer el resultado de la auditoria, resulta que tras la notificación de la sentencia de primera instancia la DGRN ha resuelto que es procedente el nombramiento de auditor, lo que evidencia que la oposición de la sociedad demandada a la decisión de la Registradora de acceder a la solicitud de nombramiento de auditor instada por esta parte no tenía otra finalidad que la de intentar obstaculizar, o cuando menos dilatar lo máximo posible la verificación de las cuentas anuales por auditor nombrado por el Registro Mercantil, por lo que se citan como infringidos los arts. 205-2 y 210 TRSLA, por remisión de la LSRL, y los arts 378 y 359 del Reglamento del Registro Mercantil , invocando igualmente los arts. 7-2 y 6-4 del C.C ., por inferirse de la resolución de la DGRN que ha habido un ejercicio abusivo y fraudulento por parte de la sociedad del derecho a recurrir la decisión del Registrador Mercantil.

Tampoco este motivo de recurso puede tener favorable acogida pues nuevamente nos encontramos con que los preceptos que se dicen infringidos se invocan "ex novo" en esta segunda instancia, sin que en el escrito de demanda se hiciera mención a ellos, ni a la fraudulenta y abusiva oposición de la sociedad al nombramiento de auditor, que también se alega extemporáneamente en esta alzada pues nada concreto se dijo al respecto en la demanda, ni en la audiencia previa, siendo además un contrasentido que ahora se ponga especial énfasis en el hecho de haber obstaculizado el nombramiento de auditor y haber aprobado las cuentas antes de la emisión del informe del auditor cuando resulta que la demanda se fundamenta en la infracción del art. 45-2 LSRL , por haber convocado y celebrado la Junta fuera del plazo legalmente exigido, a lo que se añade, según lo ya expuesto, que se aprobaron las cuentas sin haber facilitado ni el resultado del ejercicio ni la aplicación del mismo. Y aún cabe añadir que la resolución de la DGRN que aporta el recurrente nada dice sobre el supuesto ejercicio abusivo y fraudulento que en el recurso se imputa a la sociedad demandada, y desde luego no cabe apreciarlo por el mero hecho de interponer recurso gubernativo, y menos aún cuando la parte demandada no ha tenido oportunidad de defenderse frente a tal imputación, precisamente porque es en el recurso cuando por primera vez se alude a tal cuestión.

En esta situación resulta plenamente aplicable al caso el reiterado criterio mantenido por esta Sala en el sentido que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto. De acuerdo con este planteamiento, el art. 433 de la LEC impide que al efectuar en primera instancia el resumen de las pruebas practicadas y exponer las conclusiones sobre los hechos controvertidos puedan alterarse tales hechos ni, por ende, las pretensiones de las partes, y del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que las partes sustentaron sus pretensiones ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de juniode 1997); y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Y siguiendo este mismo criterio el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que " se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso".

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº341/98 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.