Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 183/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00212/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 183/11

Asunto: ORDINARIO 33/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.212

En Pontevedra a catorce de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 33/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 183/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Desiderio , DÑA Elvira representado por el procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO DE LA CUESTA MARTÍN, y como parte apelado-demandante: D. Florian , representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. CARLOS JOSE COLADAS-GUZMAN LARRAYA; apelado-codemandados: D. Jacobo , DÑA María , no personados, sobre cumplimiento de contrato de corretaje, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 30 noviembre 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Florian principalmente contra D. Desiderio y Dª Elvira y CONDE NO a estos últimos a abonar a D. Florian la cantidad de 10.800 euros, todo ello más los intereses legales correspondientes recogidos en los arts. 1100 del Código Civil y 576 de la L.E.C., en los términos expresados en los anteriores fundamentos de derecho de la presente resolución.

CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD."

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por D. Desiderio, Dña Elvira, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Desiderio y Dª Elvira se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 33/08 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño que les condenó al abono de la comisión pactada con la agencia inmobiliaria que les consiguió la venta en documento privado de un inmueble, aunque posteriormente y por desistimiento de los mismos, no llegó a firmarse la escritura pública. Argumentan a su favor la falta de legitimación activa del actor porque no ha acreditado que resultase ser el titular de la Agencia de la P. Inmobiliaria Marcos, así como que el contrato de compraventa no se ha perfeccionado porque no llegó a firmarse la escritura pública, resultando lícito apartarse de la misma con la satisfacción de las arras penitenciales. En su caso , sólo debería pagar la mitad del importe de la comisión porque el negocio se realizó en beneficio de ambos contratantes.

D. Jacobo y Dª María se oponen al recurso argumentando que ha quedado probado que ellos no han contratado al agente sino los ahora apelantes, la compraventa no se firmó en documento público por su culpa habiendo asumido la obligación de pagar la mitad de la comisión en el solo caso de que adquiriesen la propiedad del inmueble. Finalmente aducen que la acción contra ellos estaría prescrita.

D. Florian se opone al recurso alegando que es el agente de la Propiedad Inmobiliaria y por ello ostenta legitimación al margen del nombre comercial. Carece de relevancia la existencia de arras penitenciales pues el derecho del agente a la retribución nació de la perfección del contrato intermediado. El contrato objeto de litis estableció que había de soportar los gastos de la mediación el incumplidor ni tampoco puede aceptarse que los honorarios sólo se devengan si se otorga la escritura pública porque una cosa es establecer el momento del pago y otra cuando surge la obligación porque pudiera ser que el comprador no cumpliera en cuyo caso el trabajo del agente no tendría resultado pero en el caso es justamente al contrario. Se dejó previsto que en caso de incumplimiento a quien fuera imputable debería pagar el 100% de los gastos.

SEGUNDO.- El contrato que pretendidamente vincula a las partes en la reclamación de la demandante debe conceptuarse, como de mediación o corretaje, que es un contrato innominado, atípico o "sui generis", "facio ut des", pero de carácter principal, consensual y bilateral ( SS.T.S.. de 21 de octubre de 2000 , 2 de octubre de 1994 o 4 de julio de 1994 ), y que puede definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero , o a servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto; se trata pues, de un contrato atípico pero dotado de propio contenido sustantivo , generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil, rigiéndose por las normas generales de los contratos contenidas en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil y por la aplicación analógica de las especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil.

Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-04, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 30-09-98 : "En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo , que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio , estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( S.S.T.S. de 26 de marzo 1991, 10 de marzo 1992, 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 marzo de 1994 y 17 de julio 1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia , los Derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo , ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender , salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SST.S. de 22 de diciembre de 1992, 4 de julio 1994, 4 de noviembre y 5 de febrero de 1996 ".

Cumple señalar que de acuerdo con la regla espiritualista introducido en nuestro sistema jurídico por la Ley única del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá que consagró el principio de la libertad en la conformidad con la tradición, que adopta el Código Civil en los artículos 1254, 1258 , 1261 y 1278 (en este último se establece que los contratos se perfeccionan y son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez), y se exigen únicamente formas especiales para ciertos tipos contractuales --concretos y específicos que, precisamente por ello, están expresamente previstos por la Ley (donación de bienes inmuebles; hipoteca; sociedades mercantiles, etc.)-- pero sin afectar a la validez, como preceptúa el Art. 1.279 C.C . que no es modificado sino complementado por el art. 1.280 C.C . lo que significa la plena eficacia de los contratos verbales. Cosa distinta es que en el caso de un contrato verbal deberá acreditarse la existencia de la relación jurídica, e incluso de que lo habitual en el sector sea firmar una hoja de encargo de la gestión, la que por cierto puede abarcar el encontrar personas dispuestas para la venta y no sólo la compra.

La cuestión no es , pues, si son o no admisibles los contratos de mediación o corretaje celebrados en forma verbal --que ha de responderse afirmativamente-- sino si, afirmada su celebración, la realidad del contrato ha sido acreditada por algún medio de prueba.

Son muchos y variados los argumentos que se sostienen en el escrito de recurso - a los que se contesta oportunamente por la parte apelada para contradecirlos- y vaya ab initio por delante que la compleja estructura, artificiosidad, extensión y razonamientos desordenados de dicho escrito nos ponen en la pista, atendido el contenido del art. 217 de la L.E.C. que hace recaer sobre la parte que reclama la prueba de los fundamentos de su pretensión , de la difícil posición que en esta segunda instancia se ha puesto el apelante frente a la motivación de la Resolución recurrida.

TERCERO.- Centraba la resolución a quo la cuestión objeto de debate, que se mantiene en esta alzada, en la circunstancia de que el actor reclama la indemnización pactada de 10.500? por haber mediado eficazmente en la venta de un inmueble, formalizada también por los compradores en documento privado, que no llegó a ejecutarse por desistimiento voluntario de los vendedores -ahora apelantes- incumbiéndoles en virtud de lo pactado el pago íntegro de la comisión.

La primera alegación que se efectúa en esta alzada y repite la de la instancia es la relativa a la falta de legitimación activa del demandante D. Florian cuando es así que ejercita la acción en su propio nombre cuando en el contrato de compraventa que se ha suscrito entre los codemandados hace referencia a la mediación de la Inmobiliaria Florian . Pues bien, el documento privado suscrito el 28 de julio de 2006 se estipuló el modo en que habría de pagarse el corretaje a la "Agencia de la Propiedad Florian ", siendo así que -como con total acierto se razona en la instancia- se trata de un nombre comercial cuyo titular resulta ser el demandante como quedó acreditado a través de la declaración testifical de los empleados de la misma uno de ellos su hermano (que manifestó que cada uno llevaba sus operaciones y él no intervino en esta) como también a través de la contestación a la demanda de los codemandados, Sres. Jacobo y María que intervinieron en el negocio de la venta como compradores sosteniendo la intermediación.

En segundo lugar, se aduce que la Sentencia dictada en estos autos por esta Sala el once de junio de 2009 (que acogió la falta de litisconsorcio pasivo necesario anulando parcialmente las actuaciones) estableció que la relación entre los vendedores y los compradores era mancomunada respecto de los gastos de corretaje , a razón de 5.400 ? cada parte a abonar en el momento de la firma de la escritura pública, y de ahí que sólo debiera, en su caso , pagar la mitad de lo peticionado. Tal argumento no es sostenible tal como viene formulado toda vez que la Sentencia dictada por este Tribunal se limitó a apreciar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, determinando que para que la litis quedara bien constituida y a la vista de la cláusula 4ª del documento privado de venta (Cláusula Cuarta: "Será por cuenta de la parte vendedora y compradora el pago de los honorarios de la Agencia de la Propiedad Florian interviniente en la operación que será de 5.400 euros cada uno, abonados en el momento de la escritura pública" ), debían hallarse en él los compradores con la única finalidad de que pudieran alegar y probar lo que les conviniera, ante la eventual circunstancia de una Sentencia condenatoria que pudiera tener repercusión en ellos ante una acción de repetición de los ahora demandados, pero en modo alguno excepto para salvar el obstáculo procesal se sentenció en el sentido erróneo ahora pretendido por los ahora recurrentes.

CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión lo que se alega es que la comisión pactada sólo había que pagarla cuando se firmase la escritura pública, según declararon el Sr. Elvira y el Sr. Jacobo , como quiera que dicha escritura no se llegó a firmar no nación el Derecho a cobrar la comisión por el agente.

Pues bien, tal pacto no consta probado en absoluto, ni tampoco cabe entender que la sentencia es contradictoria en este punto. En efecto, en cuanto lo primero porque las manifestaciones aludidas son interesadas , uno como parte y el otro porque así lo reconoció cuando declaró en la medida que es hermano de la codemandada y gestionó en su nombre la venta; en cuanto a lo segundo, porque la Resolución a quo no realiza esta afirmación, sino que se limita a recoger las manifestaciones de estos dos intervinientes.

No es obstáculo a lo anterior que en la cláusula 4ª del documento se firmara que la comisión se pagara por mitad entre comprador y vendedor toda vez que dicho documento sólo vincula a las partes que lo firman; por otra parte, no cabe confundir el momento del pago con aquél otro en que -según hemos visto- nace el Derecho a la comisión, esto es , cuando aproximadas las posiciones por el agente concluyen con éxito cual fue el caso al suscribirse el documento privado.

Tampoco es de recibo sostener que el documento privado de venta firmado por los codemandados no contenía una auténtica y verdadera compraventa cuando es así que reúne los requisitos necesarios para que exista en los términos del art. 1261 del C. Civil . lo que no cabe es confundir el nacimiento de la relación obligatoria con la transmisión de la propiedad para lo que se exige además de aquél título, la entrega, o traditio conforme al art. 609 del C. Civil . No obstante , salvo que claramente se dijera otra cosa en el documento privado , y nada se dice, es lo cierto que con su firma ya se había producido el resultado apetecido y en que consistía la obligación del corredor inmobiliario, no produciendo efecto sobre el Derecho al percibo de la comisión el desistimiento posterior. Piénsese además que si los apelantes sostienen que aún encima de tener que devolver las "arras" dobladas penitenciales pactadas por efecto del apartamiento del contrato pactado en términos contractuales tienen que devolver la comisión no son sino más que manifestaciones de prueba y evidencia de que dicho contrato existió y era la forma pactada para apartarse de él. No se puede apartar uno de un contrato si es que previamente no existe.

Pero es más, si nos remitimos expresa y concretamente al documento de 28 de julio de 2006 (compraventa perfecta) que se acompaña a la demanda y con su lectura no existe duda de la intención de las partes en los términos del art. 1255 del C. Civil cual era la firma de un contrato de compraventa (de hecho se le nomina contrato de compraventa con entrega de arras penitenciales) en el que los apelantes "venden" a los codemandados por el precio de 540.910 ? , que se pagarán 6.000 ? a la firma de ese documento y el resto en el momento de la escritura que tendría lugar el 31 de diciembre de 2006 como fecha límite. En la cláusula tercera pactan las arras penitenciales del art. 1454CC, que ante la falta de cumplimiento de los vendedores para la firma de escritura pública hubieron de devolver dobladas.

La mediación del demandante quedó pues acreditada sobradamente y quedó culminada con la firma de dicho documento obligacional, que además lo redactó, fue la empleada de la agencia la que mostró el inmueble a quien los propietarios encargaron la gestión de venta. No cabe admitir en esta tesitura que se hubiera pactado que quedaba supeditado el cobro de la comisión al otorgamiento de la escritura pública toda vez que de ello no hay visos en los autos, y además no resulta lo habitual en el ramo de la actividad de que se trata. De la misma manera que se pacta que la comisión se pagará por mitad en el momento de la firma de la escritura pública también pudo hacerse constar -y no se hizo- que si ello no tenía lugar no se devengaría su cobro, sin embargo dicha supeditación no existe , sin perjuicio de la repercusión que la falta de dicho documento y en virtud de lo pactado tendrá para los compradores como se verá a continuación.

QUINTO.- Por otra parte sostienen los apelantes que sólo les incumbe, de manera subsidiaria pagar el 50% de la comisión toda vez que en los términos del la cláusula 4ª ambos así lo han asumido conforme a la cláusula 4ª :

Cláusula Cuarta: Será por cuenta de la parte vendedora y compradora el pago de los honorarios de la Agencia de la Propiedad Florian interviniente en la operación que será de 5.400 euros cada uno, abonados en el momento de la escritura pública.

Añaden que no cabe entender que ha existido incumplimiento del contrato sino apartamiento lícito del mismo toda vez que se habían pactado arras. Nuevamente se fundamentan además en los testimonios del Sr. Elvira y del Sr. Jacobo .

La Juzgadora a quo en aplicación de la cláusula 5ª del citado contrato entendió que dicho pago debía de ser íntegramente satisfecho por la parte incumplidora (" En caso de incumplimiento de este contrato, los gastos e Impuestos del mismo, judiciales y extrajudiciales, incluso los honorarios de letrado y/o procurador de los Tribunales , todo ello de ambas partes serán por cuenta de quien lo incumpla") y atribuyó la totalidad del gasto a los vendedores.

En realidad el tribunal comparte las conclusiones de la Juzgadora a quo desde una doble perspectiva. Veamos, es cierto que el contrato de corretaje lo concertó la parte vendedora y es la que estaba obligada a su cumplimiento en los términos del art. 1258, 1091 y 1255 del C. Civil ; ahora bien , no es menos cierto que al suscribir el documento privado se sometieron los compradores respecto de los vendedores al abono de la mitad de la comisión pero respecto de ellos (es decir entre los codemandados) en el momento de la firma de la escritura pública. Nos recuerda la STS de 15 de noviembre pasado con cita de el caso que resolvió la Sentencia de 30 de abril de 1998, y de abundante jurisprudencia, que dice así: "En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador , con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo , que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra , ( SS. de 26-3-1991, 10-3-1992, 19-10 y 30-11-1993, 7-3-1994 y 17-7-1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los Derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada" . Es decir, que una cosa es la relación contractual agente-vendedor como contrato de agencia y otra distinta es la relación contractual vendedor-comprador , que sólo les compromete a ellos y no al actor.

Por otra parte, la cláusula quinta, cualesquiera que sean las manifestaciones del Sr. Jacobo o del Sr. Elvira, poco o nada imparciales, es lo cierto que imputa los gastos derivados del contrato (y los de comisión del agente sobre el que se había hecho expresa mención en la cláusula anterior, lo son porque el contrato se concertó por mediación del Sr. Florian ) a la parte incumplidora sin que sea obstáculo para ello a los efectos que estamos tratando que se hubieran pactado un sanción penal (las arras penitenciales) las que tienen ese único efecto, sancionar el incumplimiento con una pena, pero no transmuta la naturaleza del negocio desde la perspectiva de licitud o ilicitud (tal como lo enfoca el Letrado de los apelantes) sino de los efectos que se van a producir para el caso de incumplimiento.

En suma , que no dándose los presupuestos que habilitan a los codemandados para asumir el pago de la comisión - únicamente respecto de ellos el otorgamiento de la escritura pública, porque en el negocio anterior no habían participado como sí los apelantes que contrataron al actor en el contrato de mediación- y resultando no ser la parte incumplidora, se impone igualmente la desestimación del recurso en este punto.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Desiderio y Dª Elvira representados por la Procuradora Dª Mercedes de Miguel González contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 33/08 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.