Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3321/2009 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00212/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601823

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003321 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2008

APELANTE-DEMANDANTE-RECONVENIDO:" ELECTRICIDAD BIMCA S.L."

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU

Letrado/a: JAVIER LOIS BASTIDA.

APELADO/A- DEMANDADO-RECONVINIENTE: " SERVICIO DEL BUCEO PROFESIONAL S.L."

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: MARIA EXTREMADOURO PEREIRO.

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , Presidente; D. MIGUEL MELERO TEJERINA y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 212/11

En Vigo, a Cuatro de Marzo de Dos Mil Once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003321 /2009 , es parte apelante - demandante-reconvenido : "ELECTRICIDAD BIMCA S.L.", representado por el procurador D.ª ANA PAZO IRAZU, y asistido del letrado D. JAVIER LOIS BASTIDA; y, apelante-demandado-reconviniente :" SERVICIO DEL BUCEO PROFESIONAL S.L." ,representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D.ª MARIA EXTREMADOURO PEREIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm.11 de Vigo, con fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Pazo Irazu , en nombre y representación de la entidad "ELECTRICIDAD BIMCA, S.L.", debo condenar y condeno a la entidad "SERVICIOS DEL BUCEO PROFESIONAL, S.L." a abonar a la sociedad demandante la suma de ONCE MIL SEISCIENTOS TRES EUROS (11.603 euros), así como los intereses legales desde la interposición de la demanda de proceso monitorio , y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas; y estimando la reconvención formulada por el Procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la entidad "SERVICIOS DEL BUCEO PROFESIONAL, S.L.". debo condenar y condeno a la entidad "ELECTRICIDAD BIMCA, S.L." a abonar a la sociedad reconviniente la suma de OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS (8.763 euros)), así como los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional, y con imposición a la parte reconvenida de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por los Procuradores de las partes, en nombre y representación de "ELECTRICIDAD BIMCA, S.L." Y "SERVICIO DEL BUCEO PROFESIONAL S.L." , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación , votación y fallo del presente recurso el día Tres de Marzo de Dos Mil Once.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de "Servicios de Buceo Profesional S. L." .

1. Motiva la demanda el impago por la entidad demandada de parte del precio correspondiente a un contrato de ejecución de obra que tenía por objeto trabajos destinados a la instalación eléctrica en la vivienda unifamiliar del representante legal de la sociedad demandada.

En la contestación a la demanda, la parte demandada "Servicios de Buceo Profesional S. L.", habida cuenta de que la denuncia de incumplimiento por la empresa "Electricidad Bimca S. L." (que se manifestaría en el hecho de que dicha empresa no acudió a la obra con regularidad, dilató la ejecución de los trabajos y ha dejado la instalación incompleta e inhábil para su uso regular y en condiciones de seguridad), se integra como fundamento fáctico de la demanda reconvencional, viene a limitar su oposición a un sólo tema, afirmando que la cantidad reclamada en la demanda resulta totalmente desproporcionada y no se justifica en modo alguno con la obra ejecutada.

Comienza por reconocer la propia recurrente que para la ejecución de dichos trabajos ni se suscribió contrato por escrito ni se elaboró presupuesto o memoria económica alguna , ni se acordó un precio alzado. Ciertamente y de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, a diferencia del arrendamiento de cosa en que el precio ha de estar fijado (o poderse determinar sin necesidad de un nuevo convenio) al tiempo de la perfección del contrato, en el arrendamiento de obra o de servicios dicha fijación puede tener lugar durante o al final del contrato. Baste recordar a tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005 : "En cuanto al problema del precio cierto, hay que tener en cuenta , en todo caso , que la jurisprudencia de esta Sala, ante la evidencia de que el problema planteado no es infrecuente, en función que le es propia ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil en el sentido de que el requisito de precio fijo existe, aunque no se fije de antemano - a lo que equivale que no se puede probar esa fijación antecedente - sí puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( Sentencias de 16 de enero, 21 de octubre y 25 de noviembre de 1985 ) o cuando lo fija el Juzgador según el resultado de la prueba practicada ( Sentencia de 12 de junio de 1984 )".

En el presente caso, la Sentencia de instancia viene a aceptar como precio el incluido en las facturas aportadas por la parte actora y relativas a la totalidad de la obra, en la medida en que la propia demandada, en su escrito de contestación a la demanda (Hecho Octavo) exponía que para la fijación del precio las partes habían llegado al acuerdo de que sería de aplicación el precio de mercado, siendo así que en el dictamen del perito judicial se concluye que las cantidades reclamadas en función de los trabajos realizados se ajustan al valor medio de los precios de mercado.

En efecto , el ingeniero industrial Sr. Mariano, llega a la conclusión de que las distintas partidas facturadas se ajustan a los precios de mercado. Denuncia, sin embargo, la recurrente (y lo hace por vez primera en el recurso, pues ninguna referencia incluyó ni en el escrito de oposición al monitorio ni en el de contestación a la demanda) la existencia de sobrefacturación , por cuanto - se dice - en cada factura se cobra dos veces la mano de obra (la que corresponde al precio de mercado incluido dentro del coste de cada unidad de obra y por separado al desglosar las horas invertidas por cada trabajador) por lo que en suma, se ha sobre facturado la cantidad de 5.004 euros al incluir duplicada la mano de obra.

Pues bien, aún aceptando que los precios unitarios de cada unidad de obra incorporen el material, la mano de obra y las pruebas para su entrega, debe precisarse que la comparativa que realiza el perito judicial sobre precios unitarios por unidad de obra, viene exclusivamente referida a la factura núm. 0400000753, de fecha 19 de febrero de 2004, por importe de 13.110,02 euros , la cual solamente incluye la mano de obra por trabajos de oficiales electricistas en partidas como "antenas", "línea de ascensor" y "otros", en las que solamente se describe el precio de los materiales empleados. Siendo así que en las restantes facturas que cita la recurrente, es decir, la núm. 0300004449 de fecha 1 de octubre de 2003 y por importe de 3.036,60 euros; la núm. 0300004474 de fecha 1 de octubre de 2003 e importe de 1.172,20 euros; la 0300005810 de fecha 29 de diciembre de 2003 e importe de 1.538 ,39 euros; la núm. 0300000752 , de fecha 19 de febrero de 2004 e importe de 3.280,39 euros y la núm. 0300007925 de fecha 26 de septiembre de 2006 y por importe de 425,64 euros, se limitan a describir, junto al importe de los trabajos o mano de obra, exclusivamente el precio de los materiales y el correspondiente descuento. No resulta, por tanto, de tales documentos , cual pretende la recurrente, que se incluya doblemente el importe de la mano de obra.

En definitiva, denunciándose error en la valoración de la prueba, debe recordarse que son dos los concretos principios que presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la Sentencia de 5 enero 2007 : "Como doctrina general , la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica , pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( Sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005, 23 mayo 2006, 18 mayo 2006, 15 junio 2006, 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso , pero sin privar la Juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las Sentencias". Y , en relación con el segundo de los indicados principios, la Sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: "esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos , conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( Sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( Sentencia 10 febrero 1994 ).

Y, en efecto, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la Sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen y aunque tampoco las reglas de la sana crítica están codificadas , han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que pueda aceptarse, tras el análisis de aquellos informes, que las conclusiones que la Sentencia acoge en base a ellos sean contrarios a la racionalidad o conculquen elementales principios de la lógica, en la medida en que debiendo partirse , como premisa aceptada por la demandada (recurrente en este grado jurisdiccional), de que para la fijación del precio se partió de que había de establecerse en función de los precios de mercado, la Sentencia de instancia viene a acoger el importe de las facturas, por cuanto se corresponden con los trabajos efectuados y el precio señalado se ajusta al valor medio de los precios de mercado, según el dictamen pericial de litis.

2. La objeción que se formula respecto a la condena al abono de los intereses debe decaer. Dejando a un lado la incoherencia que supone la referencia al incumplimiento en las obligaciones recíprocas (art. 1.100 del Código Civil ) como fundamento de su inexigibilidad, por parte de quien en su demanda reconvencional y en relación con la misma obligación, viene a solicitar el abono de los intereses legales correspondientes, debe precisarse, en primer término , que con independencia del denunciado incumplimiento, la Sentencia acoge la pretensión de la parte actora en cuanto su derecho a percibir el resto del precio reclamado y, en segundo lugar, que en todo caso, la condena al pago de intereses se limita temporalmente, refiriéndola al momento de la interposición de la demanda de proceso monitorio.

SEGUNDO.- Recurso de la entidad "Electricidad Bimca S. L." .

En la demanda reconvencional se reclamaba la indemnización de daños y perjuicios derivados de la reparación de los graves defectos de ejecución de la obra encargada a la reconvenida, relativa a la reforma y ejecución de una instalación eléctrica. Y, en tanto con la finalidad de acreditar la existencia de las deficiencias aporta la reconviniente un informe de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia , el importe cuantitativo que se incluye en el petitum pretende justificarse probatoriamente con un presupuesto confeccionado por la entidad "Electromecánica Naval e Industrial S. A." (EMENASA).

La estimación de la pretensión de la reconvención por la Sentencia de instancia se fundamenta así en el informe de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia , ratificado en juicio por su autor el Sr. Teofilo, Técnico de la Xunta de Galicia y el presupuesto confeccionado por la entidad "Electromecánica Naval e Industrial S. A." (EMENASA), adverado por el ingeniero industrial Sr. Vidal, en valoración probatoria que no puede compartirse.

El informe de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia de fecha 1 de agosto de 2007, que suscribe el Jefe de sección de los Servicios Técnicos Don. Teofilo describe, en síntesis, las siguientes deficiencias:

- los conductores que van desde una caja de fusibles colocada en un poste de la compañía suministradora al de su equipo, discurren bajo tubo apoyado en el muro de su terreno por el exterior a una altura al alcance de la mano de personas, niños y cosas (sic); este tubo está roto quedando los conductores al descubierto.

- la derivación individual incumple la normativa en cuanto a la profundidad de enterramiento en cuanto al aislamiento de conductores.

- hay canalizaciones enterradas en el jardín a profundidad no reglamentaria.

- en el interior de la vivienda hay tomas de corriente puenteadas , empalmes retorcidos, en la sala de estar y dormitorios donde hay una toma de televisión debe haber tomas de corriente eléctrica y solo hay una y la alimentación eléctrica a la vivienda es monofásica y en el cuadro de mando y protección el automático general es trifásico .

No parece necesario aclarar que tal informe incluye, de modo exhaustivo, todos los defectos de la instalación ("lo que vi fueron los defectos que había", cual matiza el técnico Don. Teofilo en su testimonio) a la fecha de su emisión, es decir, el 1 de agosto de 2007, de suerte que esas y no otras, serían las deficiencias que podrían imputarse a la responsabilidad de la empresa ejecutora de los trabajos de instalación.

Pues bien , deviene patente y grosera la inconexión o diversidad de tales defectos con las anotaciones valorativas del "presupuesto de reforma de instalación eléctrica de vivienda en Monteferro" , que emite la entidad "Electromecánica Naval e Industrial S. A." (EMENASA) a instancia del propio interesado y de fecha 4 de abril de 2008 (y, por tanto, cronológicamente posterior al informe de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia). Y es que, este presupuesto incluye una serie de partidas, absolutamente desvinculadas del informe anterior descriptivo de las deficiencias. Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse los interruptores de ampliación del cuadro general de distribución o del cuadro de distribución de la cocina; focos de empotrar; interruptores; toma de televisión; extractor de cocina; revisiones de circuito de alumbrado en escalera, vestíbulo planta alta y habitación matrimonio; conexión exterior piscina; cableado de videoportero; líneas de alimentación y maniobra a cuadro piscina y a máquinas de climatización de piscina, etc.

Más no se trata solamente de esa relevante irregularidad del presupuesto que, desde luego , por sí misma lo descalifica y desprovee de todo valor, sino que ni siquiera nos hallamos ante un presupuesto que hubiere sido hecho con la finalidad de la valoración de subsanación de defectos de instalación, como vino a afirmar Don. Vidal, sino como su propio encabezamiento consigna, ante un presupuesto de simple reforma o ampliación de instalación eléctrica. Basta, al efecto, atender a su contenido y contrastarlo con el presupuesto de "Valoración de instalación eléctrica de vivienda en Monteferro" , que confeccionó la misma empresa "Electromecánica Naval e Industrial S. A." (EMENASA) en junio de 2006 con referencia a la misma instalación, que como precisó Don. Vidal , incluyó la valoración toda la instalación: "valoró el hacer nuevo todo lo que estaba instalado", "se hizo una valoración midiendo lo que había y como si hubiera que hacerlo desde cero, a precio del año 2006" o "toda la vivienda se incluyó, tanto la parte nueva como la vieja". Y, en efecto el presupuesto de abril de 2008, incluye conceptos y elementos ex novo que no se describían en el anterior, por lo que no cabe hablar respecto a los mismos , de eventual reposición o de supuesta obra de reparación o subsanación. También sin propósito agotador enumeraremos: cuadro de distribución de cocina (envolvente aislante e interruptores automáticos y diferencial); focos en cuadro de caldera, baño planta baja, cocina y baño habitación matrimonio; extractor de cocina; línea de alimentación a cuadro piscina o la legalización de la instalación, concepto que tampoco se incluía en la anterior valoración.

En definitiva, carente de todo valor probatorio el presupuesto de "Electromecánica Naval e Industrial S. A." (EMENASA), en los términos que se dejan expuestos y, habida cuenta de que el informe de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia no incluye ninguna valoración económica del importe de reparación de deficiencias , habrá de acudirse al informe pericial judicial emitido por el ingeniero industrial Don. Mariano, de fecha 13 de marzo de 2009, que tras puntualizar que verificó la instalación en aquellos puntos que se corresponden con las facturas que se han emitido por la empresa demandante, incluye una descripción de deficiencias que viene a valorar en un diez por ciento (referencia de su declaración en el juicio) sobre la cantidad adeudada al instalador, es decir, 1.160, 30 euros , lo que conduce a estimar parcialmente la demanda reconvencional.

TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se impondrán las costas a la parte apelante , salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª Ana Pazo Irazu , en nombre y representación de la entidad "Electricidad Bimca S. L." y desestimando el promovido por el Procurador D. Alberto Vidal Rubial, en nombre y representación de la sociedad "Servicios de Buceo Profesional S. L." contra la Sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, revocamos la misma , en el sentido de estimar parcialmente la reconvención, condenando a la entidad "Electricidad Bimca S. L." a abonar a la sociedad "Servicios de Buceo Profesional S. L." la cantidad de MIL CIENTO SESENTA EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1.160, 30 EUROS), sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de la demanda reconvencional.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia y se imponen a la entidad "Servicios de Buceo Profesional S. L." las costas procesales correspondientes a su recurso, sin hacer especial declaración en cuanto a las relativas al recurso promovido por la sociedad "Electricidad Bimca S. L.".

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el/la Secretario doy fe.