Sentencia Civil Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 330/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 212/12
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. ANDRES VELEZ RAMAL
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
En la ciudad de Almería a trece de Julio de dos mil doce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 330/11, los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vera seguidos con el nº 40/06, de una,
como demandante, Edmundo y Franco , no personados en esta instancia; y, de otra, como demandados,
Jeronimo , representado en esta alzada por el Procurador Don Juan Martínez Ruiz y dirigido por la Letrada
Doña Ángela Pérez Cano, y Adriana , representada en esta alzada por el Procurador Don Juan Martínez
Ruiz y dirigido por el Letrado Don Julián Ignacio Cazorla Montoya.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en lo referidos autos se dictó Sentencia con cuyo Fallo dispone: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por Edmundo y Franco frente a Adriana y Jeronimo , se acuerda: 1.- Desestimar la pretensión relativa al ejercicio de la acción declarativa de dominio, absolviendo de ella a los demandados.

2.- Estimar la pretensión relativa al deslinde de las fincas, condenando a los demandados a la practica del deslinde en los términos establecidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 10 de julio de 2012 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO: Las representaciones procesales de Jeronimo y Adriana interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba respecto al deslinde de las fincas de los actores y demandados. Se desestimarán ambos recursos porque aquella resolución es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento instaba la acción declarativa de dominio y subsidiariamente el deslinde entre la finca de los actores y la era de los demandados. La primera era la registral nº NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 vuelto del Registro de la Propiedad de Vera, situada en el pago de las Marinas, termino de Mojácar, con una superficie de 2.438 metros, veinticinco decímetros cuadrados, donde existían dos eras de pan trillar, que no se utilizaban. Una con 188 m2 y otra con 233 m2, correspondiendo a la finca una quinta parte de la primera y las cuatro quintas partes restantes a Jose María ; y la totalidad de la última a Jeronimo y otro con los linderos siguientes: al norte, carretera asfaltada; al este la citada carretera; al sur, camino vecinal de Las Marinas y al oeste, Ambrosio . La finca en cuestión la adquirieron los actores a través de dos escrituras públicas: la otorgada el 10 de abril de 1978 por titulo de compraventa a Olga (mitad indivisa), y la otra mitad por escritura de compraventa otorgada el 30 de agosto de 1985, en la que el propietario era Eloy . La finca en cuestión procedía de la agrupación de 17 parcelas realizada por la mercantil inmobiliaria Las Marinas Mojacar S.A. mediante escritura de 23 de octubre de 1971.

La era perteneciente a Jeronimo , según reciente medición tenía una extensión de 272 m2 y estaba delimitada en todo su perímetro por una pedriza, quedando perfectamente identificada. Asimismo en el escrito inicial se alegaba que el Sr. Jeronimo se consideraba dueño de 800 m2, que se atribuía ante diferentes organismos públicos, afirmando la existencia de unos ensanches.

El demandado se opuso a estas pretensiones aduciendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues la finca la pertenecía proindiviso con su hermana Adriana . Asimismo alegó que la era no estaba incluida en la finca de los actores, sino que colindaba con ella, y que adquirieron los dos hermanos la propiedad en la escritura pública de 13 de diciembre de 2001 2/3 partes de la referida era pan trillar con sus ensanches; y la tercera parte restante por escritura de compraventa y segregación de 13 de abril de 2005, y los linderos son: al norte y este la Avenida de Las Marinas; al sur el camino de los Albores o camino vecinal Las Marinas y al este ensanches de la era y otra era de pan trillar. También se indicaba que los ensanches existían desde el 27 de noviembre de 1933, en la escritura pública de la que traía causa la propiedad de los vendedores de los que adquirieron las 2/3 partes de la era en cuestión; afirmándose por fin propietario de una extensión superficial de 800 metros cuadrados, perfectamente delimitada hasta que el Sr. Edmundo arrancó el mojón que fijaba la colindancia de las fincas, construyendo también muros y jardineras.

La demanda se amplió en los mismos términos respecto a Adriana y esta opuso similares alegaciones, incidiendo en la falta de legitimación activa de los actores.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y la sentencia estimó parcialmente la demanda.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO: La resolución del recurso ha de partir de que el órgano de apelación goza de la máxima amplitud para resolver las cuestiones litigiosas, en función de lo que haya sido objeto de la apelación y con el límite prohibitivo de la ' reformatio in peius ' .( S.T.S. 512/2007 de 11 de mayo R.J. 2007/2403 , entre otras muchas).

Así las cosas, y como la acción declarativa de dominio ha sido desestimada y los actores, únicos legitimados, no han recurrido el pronunciamiento de la sentencia, nos referiremos únicamente el deslinde de las fincas que constituye el objeto primordial del recurso.

El art. 384 del C. Civil viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción , que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes.

Es una acción que presenta caracteres propios, aún cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de limites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados y que, obviamente, interesa a los propietarios de las fincas que estan en linde incierta o discutida y no a los demás. Por tanto es la confusión real de linderos o lo que es lo mismo, la inexistencia de datos físicos delimitados de la fincas lo que hace necesario el deslinde, sin que pueda confundirse la existencia real de linderos con la afirmación de alguna de las partes interesadas en el sentido de precisar por donde deben discurrir los mismos según su tesis....la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala; pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separadas por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente en su exteriorización práctica. ( S.T.S. 14 de mayo de 2010 ROJ 2289/2010 ).

Así pues no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente comparar físicamente las mismas, al delimitarlas material y extremadamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de la acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante. En definitiva, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponde al actor en virtud de tal delimitación queda bajo su posesión, y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia del propio deslinde y en modo alguno requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería correcta y supeditada al resultado de aquel ( S.T. S. 14 de octubre de 2009 R.O.J. 1731/2009 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.



TERCERO: La acción declarativa de dominio es ejercitada como queda dicho, con carácter principal, manteniendo la demanda que la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Vera, tenía dentro de su extensión una era del demandado, que según medición tenía 272 m2, y que los linderos sur, este y norte, que se extienden hasta los caminos que los circundan no quedaban incluidos en la cabida de la era.

Después de examinar los requisitos exigidos para apreciar la acción, en relación con la amplia documental aportada por ambas partes, de los pruebas testifícales y periciales practicadas en la vista oral, la juzgadora de instancia llegó a la conclusión admitida por los actores, de que no quedaba justificada la acción declarativa de dominio. Los motivos básicos que le llevaron a tal decisión fueron que el terreno controvertido: los ensanches de la era que los demandados discuten, en una extensión de 500 m2 no estaban identificados, en su ubicación, cabida y linderos. Tampoco, según la sentencia, resultó acreditada la posesión del terreno por los demandados, a pesar de mantener que ellos y su familia habían poseído la era y sus ensanches, con una extensión de 800 m2 desde el año 1933, siendo los actores los que habían retirado los mojones, y construido muros y jardineras, sin licencia municipal.

Estos motivos llevaron a desestimar la acción declarativa de dominio, y no podemos volver a cuestionarlos, porque los demandados no plantearon reconvención para ejercitar la acción de que se trata, y los actores no han recurrido la sentencia.

Nos centraremos, solo y exclusivamente en el deslinde de ambas fincas, de acuerdo con los presupuestos de los artículos 384 y siguientes del C. Civil , y la doctrina jurisprudencial que queda expuesta.

Pues bien, los títulos de propiedad de las partes no arrojan mucha luz sobre los linderos de ambas fincas.

Así, de la escritura de propiedad de los actores, que se aportó con la demanda, lo que se desprende es la extensión superficial de la finca nº NUM000 , y los linderos de la misma. Así se señala que es una 'parcela de terreno, en el pago de Las Marinas, término de Mojácar, con una superficie de 2438 metros y 25 decímetros cuadrados, existen dos eras de pan trillar, que no se utilizan para dicho fin, midiendo una, 188 metros cuadrados, y la otra, 233 metros cuadrados, correspondiendo a esta parcela una quinta parte de la primera, y las cuatro quintas partes restantes a Jose María ; la totalidad de la última es propiedad de Jeronimo y otro. Linda : Norte, carretera asfaltada; Este, la citada carretera; Sur, camino vecinal de Las Marinas; y Oeste, Ambrosio '.

De otro lado, el titulo de los demandados, constituido por las escrituras de compraventa y agrupación de fincas de 13 de diciembre de 2001, y de segregación y compraventa de 13 de abril de 2005 describen dos terceras partes de una era de pan trillar, en el sitio de la Orilla del Camino de los Albores, en la primera escritura; y un tercio de una era de pan trillar con sus ensanches, enclavada en el terreno de Jose María , 'en el pago de Los Garroberos, próximo al camino de Los Albores, si bien se denomina camino de Los Albores del mismo termino'.

La primera no se inscribió inicialmente en el Registro por 'falta de medida superficial y la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en términos totalmente coincidentes con la descripción de esta en el titulo'.......También se aportó fotocopia de la escritura de compraventa otorgada por D. Adolfo a favor de Salome el 27 de noviembre de 1933, de la que los demandados traen causa , en la que ya se describe con la misma ubicación el tercio de la era que nos ocupa. Posteriormente, el 17 de mayo de 2007, Jeronimo , Ana María y Cecilio otorgaron escritura pública complementaria de la de compraventa de 13 de abril de 2005, en la que, con la oportuna referencia catastral y certificación emitida por la Secretaria del Ayuntamiento de Mojácar, con el 'visto bueno' del Alcalde , decía que la participación indivisa de la finca segregada, junto con las dos terceras partes restantes formaba una finca con una extensión de 800 metros cuadrados, y cuyos linderos son : Norte, Avenida de Las Marinas; Sur: Camino de Las Marinas; Este, Avenida de Las Marinas y camino de Las Marinas; y Oeste Sr. Edmundo . En la certificación del contrato figura la finca con la misma extensión, y la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Mojacar tenía idéntico contenido.

También es preciso indicar, a pesar de lo ya mencionado, que la finca registral nº NUM004 en sus inscripciones tercera y primera, contienen la referencia a la tercera parte de la era de pan trillar, que fue la que adquirieron los demandados en la escritura pública de 13 de diciembre de 2001, y que compraron por documento privado de 20 de agosto de 2001. Pero no se describe en este titulo ni en los anteriores, la escritura complementaria de 17 de mayo de 2007, la extensión concreta de la era y sus ensanches, resultando significativo que pese a servir de complemento a la escritura pública de 13 de abril de 2005, se otorgase aquella después de haberse realizado el emplazamiento en este procedimiento, y antes de presentar en el juzgado el escrito de contestación.

En cualquier caso, la extensión y linderos de la era y sus ensanches, según la descripción ya expuesta, resulta contradictoria con el titulo de los actores. De todos modos, como se desprende del informe pericial de Don Hernan , (que nada impide pueda tenerse como documental admitida en la audiencia previa, aunque no compareciese el informante a la vista oral), resulta ilógico que una era de 272 metros cuadrados, según reciente medición, tenga unos ensanches de cabida superior a 570 metros aproximadamente. Lo habitual, según el Sr. Hernan , es que la cabida de las eras que disponen de ensanches sea superior a la de estos, pues lo que interesa es tener una mayor superficie para extender y triturar y no para almacenar las mieses.

Así pues y a la vista de los expuesto, los títulos aportados no contienen datos objetivos para determinar la ubicación exacta de los ensanches de la era que nos ocupa.

Los motivos indicados con anterioridad, pese a la antigüedad del titulo del que traen causa los demandados, sobre todo por la falta de precisión en cuanto a la extensión y limites de los ensanches, no lleva a rechazar la posesión como criterio para realizar el deslinde. La testifical practicada en el juicio oral a cargo de ambas partes tampoco resuelve la controversia; porque vinieron a constatar los testigos únicamente que en la finca de los actores había dos eras. El Sr. Rodolfo dijo que todas las eras tenían ensanches y la de abajo era la de la familia Bartolomé , a la vista del plano que se le mostró. Los otros testigos: Rodolfo e Saturnino , no fueron mas explícitos.



CUARTO: Agotados los criterios a que hace mención el art. 385 del C. Civil , ha de acudirse a lo dispuesto en el art. 386 del mismo texto legal , por si concurriera otro medio de prueba para delimitar las fincas.

Los demandados insisten en que el deslinde no se hace preciso porque las fincas están perfectamente delimitadas a través de los mojones de separación, uno de los cuales lo retiró el actor. El 19 de julio de 2001 se extendió acta notarial de presencia y protocolización a instancia de Jeronimo . El Sr. Notario constató la existencia de dos mojones encalados, que según el requirente delimitaban la propiedad de su familia, aportando las oportunas fotografías. También contamos con un informe del Ayuntamiento de Mojácar, emitido por el Oficial Jefe, Pelayo que lo ratificó en la vista oral, donde indicaba que en la parcela existente entre la Avenida Las Marinas y el camino de los Albores había dos mojones, y sólo queda uno porque el otro lo habían arrancado. De igual modo, el mismo testigo había informado sobre la ubicación de la parcela perteneciente a los herederos de Bartolomé , que se reflejaba en un plano, y dentro de la que se encontraba una era, quedando limitada por dos mojones y la pedriza de otra era. Estos documentos los ratificó el testigo en el juicio oral, y dijo que para realizarlos consultó a las personas mayores del lugar que conocían los terrenos, y él lo comprobó personalmente en dos ocasiones: en la primera estaban los dos mojones y en la segunda faltaba uno. En el mismo sentido depuso el testigo, Eugenio en el juicio oral, diciendo que conocía la finca desde antes de que la compraran los actores; pero acto seguido dijo que dentro de aquella finca no había estado, aunque conocía la zona. Asimismo, el perito propuesto por los demandados, D. Humberto , que también ratificó su informe en la vista oral, dijo que el límite de las propiedades se definía de forma clara entre un antiguo mojón existente en el borde del camino de Los Albores y una pedriza antigua, que conforma la plataforma de otra era contigua perteneciente al Sr. Edmundo , y que termina tangente con la Avenida de Las Marinas. Ahora bien este informe se emitió el 5 de diciembre de 2007, cuando sólo quedaba sobre el terreno un solo mojón, a la vista de la documentación que le facilitó exclusivamente el Sr. Jeronimo , de ahí que haya de cuestionarse por la falta de rigor del mismo.

Por último se practicó la pericial judicial a cargo de D. Raúl , que compareció al acto de la vista, ratificando su informe. El perito tuvo en cuenta los planos existentes en autos que le facilitó el Juzgado, realizados por D. Jose Daniel y D. Hernan , y además realizó una inspección sobre el terreno para hacer un levantamiento topográfico y un reportaje de fotografías. Aunque el informe escrito no tenía conclusiones, en el juicio oral dijo el Sr. Raúl que los ensanches son un terreno situado alrededor de la era, pero no se veían porque la era en cuestión no se utilizaba desde había tiempo, habiéndose perdido los vestigios porque había jardineras y árboles plantados. También señaló el perito que había un mojón, pero no pudo determinar cuales eran los linderos de las fincas, ni si los 505 metros que se cuestionan son o no de los ensanches.

Aparte de ello hay que tener en cuenta que la finca de los actores nº. NUM000 procede de la segregación de la nº. NUM005 integrada por 16 fincas más e inscrita inicialmente a favor de la Inmobiliaria Marinas de Mojácar, que procedía a su vez según la certificación del Registro de la Propiedad de Vera de las nº. NUM006 , NUM007 , NUM008 y al inicio de la nº. NUM009 , inscrita en pleno dominio a nombre de D. Belarmino .

A través de todas estas transmisiones resulta difícil concluir que el mojón que queda en el terreno, y el que según los testigos existía con anterioridad, y que quitó el Sr. Edmundo , fueran los vestigios o signos de delimitación de las fincas de actores y demandados. Y ello aunque no se de crédito a la declaración del Sr.

Edmundo en el juicio oral, en el sentido de que en la finca hubo muchos mojones, y que llegó a retirar uno de ellos. Sobre todo porque al valorar conjuntamente todas las pruebas, se concluye que aquellos no son signos o vestigios inequívocos de la separación de ambas fincas.

A la vista de lo que viene razonando, se advierte la necesidad de practicar el deslinde distribuyendo el terreno litigioso en partes iguales ( art. 386 del Código civil ).

Se desestiman los recursos, confirmando la sentencia de instancia.



QUINTO. Las costas de esta alzada se impondrán a cada uno de los apelantes ( art. 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 30 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Mixto número 1 de Vera en el Procedimiento Ordinario número 40 de 2006, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con imposición a cada apelante de las costas de su respectivo recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.