Sentencia Civil Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 117/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00212/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000117/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 38/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo de Apelación nº 117/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Rodrigo , representado por la Procuradora Doña Ana María Roldán Vidal y bajo la dirección de la Letrado Doña Isabel Arias Martínez, como apelada y demandada DOÑA Africa , representada por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Herrero Montequín, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia impugnante e incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de junio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que desestimando la demanda formulada por DON Rodrigo representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JESUS CRESPO RELLAN contra DOÑA Africa representada por el Procurador de los Tribunales DON BENIG NO GONZÁLEZ GONZÁLEZ debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia:

- Que debo absolver a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

- Que no se efectúa pronunciamiento en cuanto a costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Rodrigo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Rodrigo se promovió demanda de modificación de medidas frente a Doña Africa de quien se encuentra separado judicialmente en virtud de Sentencia de 16 de septiembre de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia de Pravia . En dicha resolución además de la separación de los cónyuges se acordó entre otras medidas que D. Rodrigo contribuiría a los alimentos de sus hijos: Sofía nacida el NUM000 de 1.993 y Jaime nacido el NUM001 de 1.994 con la cantidad de 360 € mensuales, 180 € para cada uno, habiéndose establecido esta cantidad por ser la estipulada previamente en las medidas provisionales por conformidad de los cónyuges, señalando la juzgadora que los documentos acompañados en el proceso de separación justificaban suficientemente los ingresos que el esposo había percibido en el año 2.003 como trabajador autónomo, no estimando acreditado que aquél viviera en la indigencia, pese a la situación de desempleo que alegaba y no probaba. Posteriormente Don Rodrigo instó modificación de medidas solicitando la reducción de su contribución a los alimentos de los hijos, recayendo Sentencia en Primera Instancia el 16 de febrero de 2.009 fijando la contribución del padre a los alimentos de los hijos en la cantidad de 105 € mensuales. Frente a esta resolución interpuso la Sra. Africa recurso de apelación que fue enjuiciado por esta sala que dictó Sentencia el 30 de noviembre de 2.009 acogiendo el recurso interpuesto, revocando la Sentencia recurrida y declarando no haber lugar a la modificación solicitada.

En la presente demanda, de fecha 20 de enero de 2011 se solicita por el demandante que se fije la pensión de alimentos de los hijos que él ha de abonar en la cantidad de 150 € al mes, correspondiendo 75 € a cada hijo o subsidiariamente se establezca la cantidad que el juzgador estime adecuada que no supere en ningún caso la cuantía de 210 € mensuales. Alega el demandante que se han modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron la fijación de los alimentos en la cuantía de 360 € mensuales, toda vez que el mismo en la actualidad tiene reconocida una incapacidad permanente total ascendiendo su pensión a 14 pagas al año de 438,90 € cada una, además se encuentra en proceso de recuperación estando pendiente de realizar nuevas intervenciones quirúrgicas como consecuencia de un grave accidente sufrido en el año 2.008. A la pretensión actora se opuso la parte demandada quien alega que no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión alimenticia de los hijos en la Sentencia que declaró haber lugar a la separación conyugal y señala que en la vista del expediente de medidas provisionales las partes llegaron al acuerdo de que el padre contribuiría a los alimentos de los hijos en la cantidad referida cuando el Sr. Rodrigo ya era conocedor de que iba a causar baja en el régimen de autónomos, lo que se acredita con la hoja de vida laboral de aquel que obra a los fols. 63 y 64 de los autos y que evidencia que el 30 de junio de 2.004 fue baja, siendo de nuevo alta como trabajador por cuenta ajena el 30 de marzo de 2.006, siendo el último trabajo el que aparece el realizado para astilleros Ría de Avilés S.L. Sostiene la demandada que cuando el actor consintió la fijación de la pensión de alimentos de sus hijos no percibía ingresos salvo en economía sumergida y hasta el 30 de marzo de 2.006 según la hoja de vida laboral con la que acota no realizó trabajo por cuenta ajena. Añade la demandada que el actor se encuentra en proceso de curación por lo que puede alcanzar la sanidad y reincorporarse plenamente al mercado laboral, debiendo recordar que además su incapacidad no es absoluta sino permanente total para el trabajo que venía desarrollando como guardia de seguridad, de modo que a su juicio el actor ha mejorado su situación puesto que tiene unos ingresos fijos que prorrateados arrojan la cantidad de 523,72 € mensuales y de otro lado señala la Sra. Africa que en la actualidad los hijos tienen 17 y 18 años por lo que han aumentado sus necesidades, cursando la hija sus estudios de bachillerato en Avilés por lo que residiendo en Pravia ha de desplazarse diariamente a aquella localidad con los gastos que ello conlleva. En cuanto al hijo cursa sus estudios en Pravia. Finalmente señaló la demandada que se había producido un incremento del coste de vida y que la pensión nunca había sido actualizada ni se previó método alguno de actualización.

La juzgadora de Primera Instancia dictó Sentencia desestimando la demanda argumentando que en medidas provisionales se había convenido por los litigantes la suma de 360 € para los hijos y ello a pesar de que días después el actor se dio de baja en autónomos, desprendiéndose de la hoja de vida laboral que no se dio de alta como trabajador por cuenta ajena hasta el año 2.006. Asimismo consigna la juzgadora en la resolución que en el momento de la separación concretamente en el acta del juicio que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2.004 y que obra a los fols. 65 y 66 de los autos el Sr. Rodrigo manifestó que no estaba conforme con tener que pagar la pensión de alimentos en la cuantía referida porque estaba en el paro desde hacía tres meses aunque añadió que no estaba apuntado al paro y que trabajaba en la construcción como autónomo, viviendo de lo que le daban sus hermanos y sus padres que son quienes le mantienen. De modo que la juzgadora razona que si ello era así su situación actual habría mejorado al contar con una pensión mensual que además es compatible con la realización de otro tipo de trabajos que no sea el de vigilante de seguridad. Y en cuanto a la alegación del demandante en el acto del juicio en el sentido de que vivía en casa de un hermano y que estaba en período de recuperación del accidente de tráfico que sufrió, la juzgadora señaló en cuanto a este último extremo que el mismo ya era conocido cuando se promovió el primer incidente de modificación de medidas, y teniendo en cuenta la edad que tenían en la actualidad los hijos no procedía la modificación interesada máxime cuando en el presente venía abonando 210 € al mes lo que quería decir que se lo podía permitir. Frente a esta resolución interpuso recurso de apelación el actor formulando impugnación el Ministerio Fiscal si bien no se personó en la segunda instancia

SEGUNDO.- El apelante solicita que se estime su recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida y en su lugar se acuerde estimar las peticiones contenidas en el suplico de su demanda. Por su parte el Ministerio Fiscal se muestra de acuerdo con la petición subsidiaria del suplico de la demanda del actor. En cuanto a la apelada se opone a las pretensiones del recurrente y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Reiteradamente los Tribunales han venido declarando entre otras en la Sentencia de la AP de Toledo sec. 1ª de 14 de junio de 2.000 que: "La modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o divorcio, y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil ). En este sentido,cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.".

Reiteró el apelante en su escrito de interposición del recurso que se ha producido una modificación de las circunstancias porque en la actualidad tiene reconocida una incapacidad permanente parcial por la que percibe 14 pagas al año en la cuantía referida de 438,90 € mensuales y además ha acreditado que aún continúa siendo objeto de operaciones quirúrgicas tras el accidente sufrido por lo que su capacidad laboral sólo le permite abordar trabajos muy residuales a los que además en la actualidad no ha podido tener acceso primero por la situación económica existente y en segundo lugar porque sigue sometiéndose a cirugías correctoras una vez agotado su periodo de curación y estabilizadas las secuelas.

De la prueba practicada se infiere que el actor en el primer procedimiento a pesar de haber llegado a un acuerdo en las medidas provisionales respecto a la cuantía de los alimentos de los hijos en el acto del juicio de la separación afirmó y sí consta en el fol. 66 que vivía en casa de un amigo y que le mantenían sus padres y sus hermanos, alegación sustancialmente análoga a la que se efectúa en el presente procedimiento. Es cierto que en el presente caso se ha acreditado la declaración de incapacidad permanente total y los ingresos que por tal situación percibe. Diversamente no se ha acreditado que pague a su hermano 100 € mensuales, tal y como sostuvo en el acto del juicio por alquilarle una habitacion. Es asimismo un hecho incontrovertido que han transcurrido casi ocho años desde que se acordó la medida de los 360 € mensuales sin que tal cuantía haya sido objeto de actualización alguna, manifestando ambos litigantes que el actor en diversas ocasiones no cumplio su obligación de prestar alimentos a sus hijos, según manifiesta por no poder hacerse cargo de los mismos, y es igualmente un hecho referido por ambas partes que desde hace más de un año viene abonando 210 € mensuales. También ha de ponerse de manifiesto que las necesidades de los hijos por el transcurso del tiempo han aumentado, así como que no resulta acreditado que en la actualidad el actor esté desempeñando ninguna actividad ni se ha acreditado que perciba ingresos al margen de la pensión referida. Finalmente en el primer incidente de modificación de medidas concretamente en la Sentencia dictada por esta sala se señaló que en los meses de enero y febrero de 2.009 había percibido el recurrente como indemnización por incapacidad temporal la suma mensual de 688,80 €, así como que su último trabajo por cuenta ajena lo fue para la empresa Astilleros Ria de Avilés Sociedad limitada desde el 10 de diciembre de 2.007 hasta el 28 de abril de 2.008 en que causó baja habiendo sufrido un grave accidente de tráfico.

La Sala, a la vista de estos antecedentes y teniendo en cuenta además que el recurrente no ha acreditado que ingresos tenía cuando llegó al acuerdo en medidas provisionales con su esposa respecto a su contribución a los alimentos de los hijos, estima que el recurso ha de decaer.

TERCERO.- Dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente suscita la determinación de la cuantía de las pensiones alimenticias, no procede hacer expresa declaración de las costas del recurso. art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala acuerda el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Rodrigo contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de junio de dos mil once por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.