Sentencia Civil Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 114/2013 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00212/2013

S E N T E N C I A nº 212

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 2025/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 114/2013, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª Eufrasia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA JUAN FEMENIA, asistida por la Letrada Dª JUANA MARIA POL GUAL, y como parte demandada apelada, OCASO SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de INCA representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS, asistida por la Letrada Dª MARIA POMAR TOMÁS; MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ, asistida por el letrado D. IÑIGO CASASAYAS TALES; D. Pedro Antonio , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA CRESPI TORTELLA, asistida por el Letrado D., DAVID SALVA COLL.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca, en fecha 3 de julio de 2012, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Dª Juana María Serra LLull en nombre de Dª Eufrasia contra comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 de Inca, Ocaso Seguros y Reaseguros, S.A., D. Pedro Antonio , Mapfre Seguro de Empresas, S.A.. Condeno en las costas a Dª Eufrasia .'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista en fecha 13 de mayor del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos reconocidos o probados:

A) Que el día 21 de diciembre de 2.008 la demandante Dª Eufrasia , residente en un piso del edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Inca, cayó en la entrada de dicho inmueble, y, como consecuencia de la misma, resultó con una fractura de cadera.

B) El día antes citado la situación de la entrada se hallaba tal como reflejan las fotos aportadas con la demanda, en el curso de unas obras para la sustitución del escalón existente por dos rellanos. Finalmente, con posterioridad al accidente, la situación del escalón quedó tal como estaba con anterioridad.

C) En el mes de junio de 2.008 la comunidad de propietarios del aludido edificio acordó con D. Pedro Antonio , que actúa bajo el nombre comercial de Construcciones Sevi, la realización de unas obras en el zaguán del inmueble, una de las cuales era rehacer la puerta de entrada, haciendo el marco de aluminio, por un coste de unos 6.300 euros. Al poco tiempo, se acordó ampliar el encargo a la realización de una obra en el escalón de entrada, que por considerarse demasiado alto, el espacio sería sustituido por dos escalones. A tal efecto, el Sr. Pedro Antonio retiró el escalón anteriormente existente y lo dejó destapado de la forma reflejada en las fotos de los folios 10, 11 y 12 de las actuaciones, en situación que duró hasta pocos días después de la aludida caída en que se colocó una capa de hormigón más uniforme. En junta de propietarios de 21.01.2.009 se acordó resolver el contrato con el Sr. Pedro Antonio por 'obras no finalizadas y ejecución incorrecta', siendo nombrado nuevo constructor, que concluyó la obra, si bien finalmente no se colocaron los dos escalones.

En la demanda, que dirige la Sra. Eufrasia contra la comunidad de propietarios y su entidad aseguradora Ocaso SA, y D. Pedro Antonio como constructor, y su entidad aseguradora Mapfre SA, reclama solidariamente a dichos demandados la suma de 65.021,29 euros, como indemnización derivada de los días de baja y secuelas derivadas de la caída, y como alegaciones más relevantes, refiere que estando la obra conforme a las fotos de los documentos 1 a 4, el día 21.12.2008, 'cuando la actora al descender a la calle, se encontró con el lamentable estado del escalón de acceso y salida que provocó su caída... el estado de los escalones era una trampa mortal imprevisible en aquel momento por parte de cualquier persona o vecino que accediera por aquella entrada'; que la comunidad dejó las obras en estado de abandono e inacabadas y que 'pese a las reiteradas visitas de la administradora de la finca, no se arbitró ninguna medida para señalizar el riesgo existente', con pasividad y negligencia de la comunidad. El resultado de la caída fue una fractura subcapital de la cadera derecha, con anemia postoperatoria y osteoporosis.

Los demandados niegan la existencia de la caída; que la obra se efectuó en el zaguán, luego afectó al deambular corriente de las personas que habitan el inmueble; la modificación de colocar dos escalones lo fue fuera de presupuesto; al levantar la baldosa del escalón se apreció que existía un tubo de electricidad que impidió la correcta realización de los escalones; que la comunidad rechazó un modelo de mármol del escalón que le fue ofrecido; era una obra conocida por todos los moradores del edificio; es un escalón de hormigón sin solado que no es ninguna trampa mortal; niega el abandono; la demora es imputable a la comunidad de propietarios; existencia de culpa exclusiva de la víctima y de una franquicia de 600 euros en relación con la entidad aseguradora Mapfre SA; que la obra se encargó a un contratista que conoce la 'lex artis'; niega que la actora se cayera por el estado del escalón, porque tenía conocimiento del estado de la obra, y desde el verano de 2.008 estaban así las obras; nada se explica de como cayó, resbaló, tropezó o apoyó mal el pie sobre la acera; cayó por distracción, es un obstáculo previsible entre los riesgos generales de la vida; la demandante era y es miembro de la comunidad de propietarios; la comunidad contrató a otra entidad para que finalizase las obras; debe descontarse el 4% que es el porcentaje de comunidad que corresponde a la actora.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, y como resumen de su argumentación debe reseñarse que se desconoce el mecanismo de producción de las lesiones, con falta de testigo presencial o persona que auxilió a la víctima en un primer momento; no existe prueba que acredite la diligencia de la actora a la hora de traspasar el umbral de la puerta, si iba deprisa, si iba despistada, cargada con bultos, liviana en movimientos, por lo que no se ha acreditado el hecho del que derive la responsabilidad; falta de prueba de la relación de causalidad de la caída con el mal estado del piso y no se trata de una responsabilidad objetiva; el escalón creado era de menor altura que el anteriormente existente, y, por tanto, menos peligroso; se desconoce qué medidas de protección o señalización eran necesarias; la actora tuvo que pasar cientos de veces por ese escalón, luego la señalización no era determinante; la demandante no actuó con la diligencia necesaria para evitar el peligro que generan los riesgos de la vida; nadie más resbaló allí, ni siquiera la Presidente de la Comunidad, quien se hallaba entonces embarazada, y dos personas más de movilidad reducida que habitan en la comunidad; nadie reparó en la peligrosidad de la altura del pavimento, y no eran necesarias medidas ni siquiera provisionales; y se aplica la doctrina jurisprudencial relativa a caídas que se deben a distracciones, a riesgos generales de la vida u obstáculos que se hallan dentro de la normalidad.

Dicha resolución es apelada por la representación de la actora, quien solicitó el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, en solicitud de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Como argumentos más relevantes refiere que la responsabilidad de la comunidad de propietarios radica en la inadecuada conservación de elementos comunes del inmueble conforme al artículo 10 de la LPH ; no se colocó ningún cartel, tabla o elemento que hiciese menos peligrosa la entrada o salida del inmueble; refiere la declaración de la Presidente de la comunidad y de su esposo, que consideraban peligrosa la situación existente; relata que procedió a entrar y cayó de bruces (si bien tal extremo fue luego rectificado en escrito ante esta Sala de 10.06.2.012); y que la relación de causalidad es debida al estado lamentable del escalón.

Las representaciones de los demandados solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, reiterando los motivos expuestos en sus escritos de contestación.

SEGUNDO.-En cuanto a doctrina jurisprudencial sobre el elemento de culpa, podemos recordar:

- Respecto del elemento de la culpabilidad la doctrina jurisprudencial tiende hacia una responsabilidad cuasi objetiva, y así la STS de 30 de diciembre de 1.997 indica que 'la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi, pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical '.. El artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo.

---- De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , 'el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa', de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas 'por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero'. La STS de 12 de julio de 1.994 señala que 'la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente'.

----- Como punto de partida es de destacar que un resbalón o caída es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona, o por un conjunto de muy diversas circunstancias. Es de destacar que conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona resbala deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes.

----- La STS de 12 de julio de 1.994 trata un supuesto en el cual un cliente imputa a la propiedad de un restaurante por un resbalón al levantarse de la mesa, y en la misma recuerda que 'el hecho de tener un restaurante abierto al público no puede considerarse en sí mismo una actividad industrial creadora de un riesgo de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño', especialmente en un riesgo como es la caída que 'entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla ', o en otras palabras, no entra en la teoría del riesgo empresarial, a diferencia de lo que sucedería si se tratase de consecuencias por mal estado de alimentos o por explosión de gas en la cocina.'

----La STS de 20 de marzo de 2.000 relativo al supuesto de una caída en una oficina bancaria, señala la importancia de la acreditación de ' la existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada....... Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida.'

----- La STS de 2 de marzo de 2.006 , se refiere a un supuesto de una caída de una viandante por tropezar con una manguera de riego en la calle, y con cita de la STS de 11 de noviembre de 2005 , establece que 'necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia) implica soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso...... porque la caída sufrida no puede imputarse a la conducta de los trabajadores, sino que opera la regla excluyente - criterio de valoración de 'imputación objetiva'- del 'riesgo general de la vida' (tomado en cuenta también, además de la sentencia citada, en las también recientes sentencias de 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ). Y si no hay causalidad, como declara esta última sentencia, no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada'.

----- La tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad aquiliana, a este respecto, si bien es cierto que el rigor interpretativo del principio legal de la responsabilidad subjetiva que encierra aquel artículo ha sido paliado arbitrando soluciones como la inversión de la carga probatoria, consistente en hacer pechar con la misma a quienes con una conducta determinante de una clara probabilidad de culpa han causado un daño, obligándoles así a desvirtuar dicha presunción, no lo es menos que: a) dicha inversión sólo alcanza al campo de la culpa, de modo que los demás elementos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la producción de un daño o perjuicio y la relación de causalidad entre aquella actividad y inacción y el resultado, sigue rigiéndose por el principio general del artículo 217 LEC y ello por el carácter excepcional de tal presunción; y b) que la inversión aludida únicamente la disfruta el perjudicado cuando se presenta a priori como tal o, a lo sumo, aparece como mero coadyuvante incidental del daño causado, pero no cuando su conducta pueda ser a la vez causante del mismo o se vislumbre, según se ha dicho, como determinante de una clara probabilidad de culpa, porque entonces existe una concurrencia de actividades generadoras de riesgo que la eliminan.

----- En la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2.012 , se indica que 'Nuestro Tribunal Supremo en supuestos de caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal, ha venido declarando la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios cuando es posible indentificar un criterio de responsabilidad en ella por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, sin que se haya apreciado la responsabilidad de aquéllas en los casos en que las caídas puedan deberse a la distracción del perjudicado, o cuando se explican en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de obstáculos que se encuentran dentro de la normalidad o tiene el carácter de previsibles ( STS 19.02.2.007 ).

TERCERO.-La Sala, examinando el conjunto de la prueba practicada, discrepa de la argumentación y conclusiones de la sentencia de instancia, y acoge en lo sustancial la argumentación de la actora recurrente.

La prueba principal y decisiva son las fotos del portal de la comunidad adjuntadas a la demanda y obrantes en los folios 10 a 13 ambas inclusive, y que la Presidenta de la comunidad de propietarios y el testigo D. Norberto , han indicado que reflejan el estado en que se hallaba el mismo en el día en que se produjo la caída, el 21.12.2.008, y en el mismo sentido se manifiesta el constructor Sr Pedro Antonio . En dichas fotos, y especialmente en la que obra al folio 13, se aprecia un estado del escalón, en el que se le ha retirado la losa o baldosa que anteriormente lo cubría y presenta distintas y relevantes rugosidades con notable falta de planeidad, e incluso un tubo de electricidad que lo atraviesa de lado a lado. Es difícil discernir si se trata de hormigón o del marés propio de la edificación, y la Presidente de la comunidad alude a la última de dichas hipótesis al decir que se 'hormigonó' tras el accidente y el constructor dice es hormigón, pero en uno y otro caso, lo decisivo es la apreciable falta de planeidad, con notables desniveles y rugosidades, impropio de la entrada de un inmueble con 21 partes determinadas, y, por tanto, con numerosos vecinos. Dicha Presidente aludió a que tras conocer la caída de la actora avisto al Sr. Pedro Antonio a quien dijo: 'gracias a ti se ha caído una persona, ya puedes correr, al día siguiente vino y puso hormigón', 'que no lo dejó seguro para nadie, podría haber caído yo, pero le tocó a ella' (en referencia a la actora), que la superficie es irregular, que es marés y no hormigón. No obstante, al mismo tiempo, y en respuesta a otras preguntas, indica 'que no lo percibía como peligroso', que la perjudicada no le dijo nada, y que no pasó nada en los cuatro meses, y ella estaba embarazada y hay dos personas más con movilidad reducida en la comunidad. En parecido sentido el testigo Sr. Norberto , al indicar que ' se veía venir que podría haber un accidente', 'cualquiera se hubiera podido caer allí', 'le angustiaba que tardase y que pudiera pasar algo'; si bien, seguidamente indica que 'yo no resbalé porque sabía lo que había'. Si se aprecia la foto obrante el folio 250 y que forma parte del dictamen del perito nombrado por la aseguradora de la comunidad, y que se dice tomada el día 23 de diciembre, esto es, dos días después del accidente, se aprecia que se ha producido una modificación en el escalón, inmediatamente después de la caída, y se ha procedido al menos a una mejor nivelación con hormigón, tal como indicó la Presidente de la Comunidad .En conclusión, este escalón se hallaba en un estado sumamente deficiente con una falta de planeidad, que supone a juicio de esta Sala un riesgo notable de que cualquier persona puede caerse en el lugar. Tal circunstancia excluye la posibilidad de una caída casual o fortuita, y el estado del escalón es relevante a los efectos de considerar el requisito de la relación de causalidad, con lo que se discrepa de la argumentación de la sentencia de instancia. Tampoco compartimos la afirmación de que un escalón de media altura es menos peligroso que el anteriormente existente, sin perjuicio de que lo decisivo es su falta de nivelación o planeidad.

En cuanto a la falta de acreditación del hecho de la caída, que constituye una argumentación de la demanda, esta Sala discrepa del mismo, y considera que debemos inferirlo del parte médico de entrada en la Clínica Planas el mismo día, haciendo constar que se trató de una 'caída con piso en mal estado', y de que tal hecho es reconocido por la Presidente de la comunidad y del testigo, así como de la testigo que declaró en esta alzada, quien dice se lo contó la actora. Ciertamente no se ha aportado prueba alguna de extremos concomitantes con la caída, por ejemplo si entraba o salía, si iba o no cargada, la mayor o menor distracción en ese momento, qué tipo de movilidad presentaba la actora, etc. Las partes demandadas en el ejercicio de su legítimo derecho optaron en el acto del juicio por renunciar a la prueba de interrogatorio de la actora que habían solicitado en la audiencia previa, con lo que privaron a la actora de la posibilidad de explicar y someter a contradicción la versión que presentare sobre la caída, pues la norma procesal no permite que tal prueba pueda ser solicitada por la propia parte. No estimamos relevante lo que pueda haber contado la demandante a la persona que en primer lugar le auxilió o a los servicios sanitarios que hipotéticamente pudieron acudir al lugar, que actuarían como testigos de referencia. De seguir esta tesis, y si se renuncia al interrogatorio, nunca podrían resultar probadas caídas producidas con ausencia de testigos, resaltando que del resto de la prueba se infiere que, al menos, la caída ha tenido lugar en el portal, y no se aprecia indicio alguno de que la caída que dio lugar a una fractura de la cadera derecha se hubiese producido en otro lugar y la actora intentare engañar a la comunidad de propietarios, al constructor, y a sus entidades aseguradoras para lucrarse indebidamente de un desgraciado accidente. La circunstancia de que en la demanda se diga que cayó cuando salía del portal, y en el recurso de apelación, en escrito confeccionado por Abogado distinto, - (la actora solicitó el beneficio de justicia gratuita en segunda instancia)-, se afirme que fue cuando entraba, siendo luego rectificado en escrito ante esta Sala, se estima producto de un error material y no desvirtúa la anterior conclusión. Las pruebas periciales médicas acreditan que el mecanismo de producción de las lesiones fue la tan aludida caída.

En cuanto a la duración de esta situación, la aludida Presidente de la comunidad, el testigo y el constructor coinciden en que la situación permaneció invariable durante varios meses, al menos desde agosto hasta la fecha de la caída, inmediatamente tras la cual, el constructor colocó un hormigón y aplanó la zona. La colocación de una losa o baldosa en el lugar es una actuación que puede efectuarse con rapidez y que no precisa tanto tiempo para su realización. Cada una de las demandadas atribuye la responsabilidad a la otra. Así la comunidad dice que el retraso es imputable al constructor, que muchos días no acudía a la obra, y que una obra que se podría realizar en quince días, duró varios meses, y tras el accidente resolvieron su contrato con el constructor por la demora; y el constructor dice que es responsabilidad de la comunidad por no aceptar inicialmente la solución que les proponía. A tal respecto, la demora es imputable especialmente al constructor, pues no se entiende como se precisan más de seis meses para colocar uno o dos escalones en la entrada, y si hipotéticamente un tipo de escalón no es aceptado, tampoco se entiende como para colocar otro se precisa de tanto tiempo, sin perjuicio de resaltar que la responsabilidad del constructor no es tanto por no acabar la obra, sino por dejar la misma a medio hacer en la forma visible en las fotos y con notable falta de planeidad o nivelación adecuada, y no se entiende como, siquiera fuera como una solución provisional, se procedió a realizar una superficie plana y no resbaladiza, y, por el contrario, se dejó tantos meses una obra a medio hacer, y que cabe calificar como de peligrosa. Los hipotéticos cambios de criterio ante un tipo de baldosa en modo alguno justifica que, entre tanto, se deje la situación de un escalón del modo recogido en las fotos, en un portal de una comunidad con 21 partes determinadas, y, por tanto, lugar de paso para una cantidad relevante de personas.

Apreciamos responsabilidad en la comunidad de propietarios por la inactividad ante dicha situación peligrosa, que ha durado más de cuatro meses, y no actuó hasta que se produjo la caída que nos ocupa y se resolvió el contrato con el Sr. Pedro Antonio por la demora. La Presidenta de la comunidad, su marido y anterior Presidente Sr. Norberto y la administradora de la misma dicen que hicieron reiteradas llamadas al constructor para que concluyera la obra, sin obtener resultado. Tal actuación se reputa insuficiente, pues debieron adoptar alguna medida más concluyente para que este peldaño destapado permaneciera tanto tiempo representando una situación de peligro, al menos con una situación provisional que evitare esa falta de planeidad que presenta el escalón retirado.

Se ha suscitado controversia sobre si el constructor o la comunidad debiera haber colocado avisos de peligro, y ello pudiera suponer una negligencia. A tal efecto, es imposible determinar si la colocación de un letrero de advertencia del peligro hubiera podido evitar el accidente, y no hubiere sobrado el mismo, pero su eficacia en residentes en el inmueble que conocían el estado del escalón y pasaban cada día por el mismo, sería muy escasa.

Se ha planteado por las demandadas la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, o, en su caso, una culpa compartida de la actora perjudicada en base al hecho de que es una persona que reside habitualmente en un piso de la comunidad, lo que supone que presumiblemente cada día pasaba por el escalón, y durante dicho largo tiempo conocía perfectamente el estado en el que se hallaba el mismo, sin que conste que efectuare reclamación alguna a la comunidad o a la administradora por tal estado. Ante la existencia de un escalón en la citada situación objetivamente peligrosa, tal circunstancia consideramos que carece de entidad para fundar una culpa exclusiva de la víctima o una concurrencia de culpas, resaltando que el hecho de que cientos de personas hubieren pasado por dicho escalón y no se hubieren caído, incluido una mujer embarazada y dos personas que habitan el inmueble con deficiencias en la movilidad, no evita la existencia de una mayor probabilidad de caídas en cualquier persona, y entre ellas, la actora, persona de 39 años de edad, que había sido sometida ya a tres intervenciones quirúrgicas de hernias discales, a los 14, 24 y 38 años, y con movilidad, al menos, algo afectada, y que la circunstancia de que padeciere osteoporosis ha coadyuvado a la mayor gravedad de la lesión. Consideramos que esta circunstancia carece de relevancia alguna, puesto que la situación del escalón es objetivamente peligrosa, con lo cual se aprecia el requisito de previsibilidad del hecho.

En consecuencia, se aprecia la existencia de culpa en la comunidad de propietarios y en el constructor Sr Pedro Antonio , que repercute en las entidades aseguradoras respectivas que cubren el riesgo producido, si bien a la aseguradora Mapfre SA debe descontársele una franquicia de 600 euros.

CUARTO.-En cuanto a la fijación de la indemnización, se han practicado dos pruebas periciales médicas: la de D. Benjamín nombrado por la actora y presentado con la demanda, y la de D. Gregorio nombrado por el Juzgado a instancias de la aseguradora Mapfre SA. Ambas son coincidentes en los días de baja hospitalaria, impeditiva y no impeditiva (salvo un día más en los días no impeditivos), y la secuela de prótesis de cadera con 22 puntos, pero discrepantes en cuanto a las secuelas, pues el perito judicial engloba la de dismetría en la de prótesis de cadera; de artrosis postraumática dice no hallar rastro en la documentación médica aportada, y en las secuelas estéticas las fija en menos puntos. Ante tal contraposición relativa a un hecho constitutivo de la demanda cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, la Sala tomará en consideración el dictamen del perito judicial, atendido el hecho de que prácticamente todas las situaciones de prótesis de cadera suponen una dismetría, que en el caso es leve, por lo que se considera englobada en la misma; la artrosis dice que no la halla en la documentación médica presentada; y la deficiencia estética es una cicatriz normal sin complicación alguna de unos 13 cms de longitud en zona no habitualmente visible, por lo que se estima procedente fijarla en 3 puntos. Por tanto, procederá fijar la suma de 392,88 euros por los 6 días de baja hospitalaria, 7.448 euros por los 140 días impeditivos, 3.069,90 euros por los días no impeditivos, 31.180,38 euros por la prótesis de cadera (22 por 1.417,29 euros el punto), y 2.488,08 por secuela estética (3 por 839,36 euros el punto). En total 44.579,24 euros, que incrementados en un 10 % de factor corrector (4.457,92 euros) supone un principal de 49.037,16 euros. Cabe recordar que la entidad Mapfre SA debe responder en la suma inferior en 600 euros dada la franquicia pactada por siniestro, conforme se aprecia en el contrato de seguro aportado.

Se ha suscitado controversia sobre si debe deducirse un importe del 4% equivalente al coeficiente de participación de la demandante en la comunidad de propietarios. La respuesta debe ser negativa, pues no consta que la demandante sea comunera, si bien es moradora del inmueble, y en acta de la junta de propietarios incorporada a las actuaciones (documento nº 25 de la demanda) obra el nombre de quien parece ser es su marido D. Salvador , y probablemente comunero del piso NUM001 . Ante la duda sobre el particular, resultando que tal dato es ignorado por la administradora de la comunidad, no procede efectuar reducción alguna sobre la suma fijada.

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C . no procede efectuar expresa imposición de las costas de primera instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda, con deducción suficientemente relevante de la suma reclamada, sin que, con respecto a las de esta alzada, proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398 del mismo texto legal al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Catalina Juan Femenía, en nombre y representación de Dª Eufrasia , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca, en los autos Juicio ordinario ,de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen todos sus extremos, y en su lugar,

2) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Inca, D. Pedro Antonio , Mapfre Seguros de Empresas SA y Ocaso Seguros y Reaseguros SA, y condenar solidariamente a dichos demandados a que satisfagan a la actora la suma de 49.037,16 euros, con excepción de la entidad Mapfre a la que se aplicará una franquicia de 600 euros, más sus intereses legales, que serán los del artículo 20 de la LCS en relación con las dos entidades aseguradoras.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.