Sentencia Civil Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 390/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 390/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 239/2009

S E N T E N C I A Nº 212/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 239/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Florinda , representada por el procurador D. LLUC CALVO SOLER y dirigida por la letrada Dª. EVA MARIA LUCENA SOLDADO, contra D. Dionisio declarado en rebeldía; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Don Lluc Calvo Soler, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Doña Florinda contra Don Dionisio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Florinda y DON Dionisio en fecha 7 de febrero de 1997, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hija del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, si bien corresponderá a la madre todas las decisiones sobre la hija por hallarse el padre en paradero desconocido.

2ª) Se suspende el régimen de visitas del padre.

3ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para la hija la cantidad de 325.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social ni por mutua privada.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en rebeldía del demandado es objeto de recurso por la demandante quien discrepa del pronunciamiento sobre patria potestad. No hay oposición de la adversa y el Ministerio Fiscal no se ha pronunciado.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida en el pronunciamiento segundo del fallo atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, si bien añade que 'corresponderá a la madre todas las decisiones sobre la hija por hallarse el padre en paradero desconocido'. La Sra. Florinda persigue de nuevo la privación de la patria potestad del padre basándose en el hecho de que el padre no ve a la hija desde hace diez años. Respecto a esta cuestión, ninguna valoración directa y concreta se contiene sobre la privación de la patria potestad pretendida por la Sra. Florinda y que a través de su recurso reitera lo que deberá ser suplido en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 LEC .

El examen de esta pretensión debe realizarse al socaire del principio del 'favor filii', auténtico informador en esta materia, como expresamente recoge el preámbulo del Código de Familia, aplicable por razónes de vigencia temporal. Debe significarse de entrada que la privación judicial de la patria potestad, es de aplicación restrictiva por la jurisprudencia y, según dispone el artículo 136 CF , no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario por asistir a los hijos menores ni a la de prestarles alimentos en el sentido más amplio, pero se trata de una medida que la ley contempla en interés del menor y consecuentemente reserva para casos excepcionales pues exige el incumplimiento grave o reiterado por el padre o la madre de los deberes inherentes a la potestad, debiendo la autoridad judicial acordar en beneficio e interés de los hijos su recuperación cuando haya cesado la causa que había motivado su privación.

El TS en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005 , recoge la doctrina consolidada sobre el particular y señala al respecto que '...sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'. Sigue diciendo la referida sentencia que 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma...'.

El artículo 136 CF aplicable al caso de autos en el mismo sentido también exige un incumplimiento grave y reiterado de sus deberes por parte de los progenitores que entrañe un peligro o suponga un perjuicio grave para el menor.

De lo actuado se colige que tras el dictado de la sentencia de separación de 11 de junio de 2005 en la que se fijó un régimen de visitas de sábados alternos de 17 a 20 horas el Dr. Dionisio no ha tenido relación con la hija común. Lo expuesto denota una pérdida de interés en el crecimiento y desarrollo de la hija común y una falta de compromiso en el cuidado y atenciones que precisa para su formación. Pese a constatarse un efectivo incumplimiento de los deberes paternofiliales de cuidado y asistencia por parte del padre de éste no se desprende un peligro grave y actual para la menor derivado de esa dejación que exija en beneficio de la hija común sancionar al padre con la privación total o parcial de la titularidad de la patria potestad como la recurrente pretende porque no hay base fáctica suficiente para la privación de la patria potestad por no existir el incumplimiento en la intensidad y entidad exigidas por la norma y la interpretación jurisprudencial antecitada. Tampoco concurre consecuentemente causa jurídica relevante y determinante de su privación a la luz de la jurisprudencia que interpreta los artículos aplicables al supuesto debatido.

Lo que es evidente es que la situación acreditada impide o dificulta al progenitor custodio la toma de decisiones que se producen en el día a día que afectan directamente a la hija y principalmente relativas a su educación y salud. Para evitar situaciones de imposibilidad en el adecuado ejercicio de la responsabilidad parental por parte de la madre y derivados de esa titularidad conjunta la sentencia apelada ya ha acordado que el ejercicio de la patria potestad sea exclusivamente de la madre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.3 del Código de Familia que expresamente lo prevé de forma excepcional.

TERCERO.-Pese a desestimarse el recurso, las dudas jurídicas definitivamente resueltas en esta alzada comportan exonerar el principio del vencimiento objetivo ex articulo 398.1º LEC en relación con el 394 del mismo texto legal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Florinda contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en autos de Divorcio nº 239/2009de que el presente rollo dimana, debemos confirmar la expresada resolución. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas del recurso de la Sra. Florinda .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.