Sentencia Civil Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 119/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00212/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 119/13.

PROCEDIMIENTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº. 724/12, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 10 DE FAMILIA DE LEÓN.

SENTENCIA NÚM. 212/2013

Iltmos. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta en funciones.

Dª. SONIA GONZÁLEZ PÉREZ. Magistrada.

Dº. AGUSTÍN PRIETO MORERA.- Magistrado suplente.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A TRECE DE MAYO DEL AÑO DOS MIL TRECE.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 119/13 correspondiente al Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 724/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 10 de Familia de León, en el que ha sido parte apelante Dº. Franco , representado por la Procuradora Sra. González García, siendo parte apelada Dª. Carmen , representada por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, con intervención del MINISTERIO FISCAL yactuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº. 10 (FAMILIA) de León, dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes González García en nombre y representación de DON Franco contra DOÑA Carmen , debo declarar y declaro no haber lugar al cambio de custodio que sobre la hija de los litigantes menor de edad Lina se peticiona, procediendo la rebaja de la pensión alimenticia a cuyo pago está obligado el demandante como progenitor no custodio, pensión que queda cuantificada en el importe de DOSCIENTOS CINCUENTAEUROS (250 €), manteniéndose el resto de condiciones en cuanto a la forma, tiempo, lugar y mecanismo actualizador de dicha pensión que las que se fijaron en la CLÁUSULA TERCERA del convenio regulador de fecha 6 de mayo de 2010 y que fue aprobado por la sentencia dictada en el juicio de divorcio del que el presente de modificación trae causa. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la relacionada resolución, que lleva fecha 13 de Febrero de 2013, se interpuso recurso por el padre demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personan dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 8 de Mayo de 2013 para deliberación y fallo. El mismo día se procedió al examen de la menor.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

El demandante solicita la custodia de su hija menor alegando la existencia de un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la custodia a favor de la madre por los malos resultados escolares que muestran su abandono. Solicita igualmente que se elimine la obligación de pago de pensión de alimentos en el caso de que no se modifique la decisión sobre custodia de la menor.

La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la pretensión de cambio de custodia al considerar que no existe modificación de circunstancias y accede a una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos.

Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación por la representación del padre que insiste en la procedencia de modificar la guarda y custodia de la hija menor de edad, otorgándosela al padre y subsidiariamente en el supuesto de mantener la medida de custodia inicialmente adoptada se suprima la pensión de alimentos mientras la madre siga percibiendo directamente la prestación por hijos menores a cargo de la seguridad social suiza.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda y Custodia. Valoración Probatoria.

En primer lugar comenzamos por aceptar y dar por reproducida la correcta fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Señala con reiteración la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que las medidas relativas a regular las situaciones derivadas de la nulidad, separación y divorcio se pueden adoptar por los propios cónyuges o, en defecto de acuerdo o de su aprobación, por el Juez, pero contemplándose a la hora de determinarlas el conjunto de circunstancias de toda índole concurrentes en ese tiempo. Así, tales medidas serán inamovibles en la medida en que las referidas circunstancias que determinaron su adopción permanezcan inalteradas o su cambio entre dentro de las previsiones iniciales de los cónyuges, o del Juez. Sin embargo sería injusto que se mantuviesen a ultranza tales medidas si se han modificado sustancialmente las circunstancias que aconsejaron su adopción. Por ello, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo del Código Civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Fundamental en este caso es la consideración de que cuando la modificación afecta a un menor su interés prevalece sobre cualquier otro criterio, así resulta del art. 39 C.E ., desarrollado por los arts. 2 y 11-2 L.O. de Protección Jurídica del Menor , que proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el mismo sentido, los art. 91 y 92 C.C ., refieren que, para los casos de nulidad, separación o divorcio las medidas judiciales sean adoptadas 'en beneficio' de los hijos'.

En este supuesto, ha sido la madre quien ha ejercido la guarda y custodia de la menor y en el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al decanato, de septiembre de 2012, se hace constar que no se detectan circunstancias objetivas que aconsejen en la actualidad una modificación de la custodia de la hija. Los datos que constan en el procedimiento resultan igualmente insuficientes para determinar que el cambio de custodia pueda ser beneficioso para la niña. Las alegaciones que se contienen en el escrito de recurso sobre la forma de vida de la madre y su influencia en las atenciones de la menor no encuentran debido apoyo probatorio más allá de las meras opiniones que manifiesta el recurrente. También la menor que ya tiene 14 años declara con total rotundidad cuales son sus preferencias y muestra su adecuación con el sistema de custodia acordado. Y finalmente la relación entre los progenitores no resulta ser la más adecuada para considerar un régimen de custodia compartida.

Resulta evidente que la variación de la custodia de la menor no es una medida que pueda favorecerle en el momento actual a la niña, estimando adecuada y razonable la resolución de Primera Instancia.

TERCERO.-Supresión de la Pensión de alimentos.

Igualmente se coincide con la valoración probatoria realizada por el Juez de Primera Instancia en cuanto aprecia la existencia de modificación con entidad suficiente para reducir la pensión de alimentos fijada pues la madre pasa a percibir una prestación por hijo menor que anteriormente cobraba el padre.

Sin embargo, no resulta contrario al criterio que mantiene esta Audiencia Provincial en supuestos similares el rechazo a suprimir la pensión de alimentos. La prestación social por hijos que abona la Seguridad Social Suiza no elimina la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos de su hija menor y así se argumentó en la Sentencia recurrida. En consecuencia, la decisión de reducir la pensión es la única coherente con las circunstancias concurrentes y este Tribunal coincide con el criterio expuesto por el Juez de Instancia, rechazando el recurso formulado.

CUARTO.-Costas.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por la naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de Dº. Franco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 10 y Familia de León de fecha 13 de Febrero de 2013 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Nº. 724/12, CONFIRMANDOla misma en su totalidad, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.