Sentencia Civil Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 258/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 212/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 10 de diciembre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 258/2012, derivado del Procedimiento Ordinario nº 160/2012 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla ; siendo parte apelante, los demandantes , D. Cornelio y Dª. Lorenza , r epresentados por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistidos por el Letrado D. DANIEL POLO MUGICA ; y parte apelada, el demandado , D. Jacobo , representado por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por el Letrado D. TEODORO HERNANDO GONZALEZ .

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 160/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda de Dª. Laura Torres Ruiz en representación de D. Cornelio Y D. ª Lorenza frente a D. Jacobo ; con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante D. Cornelio y Dª. Lorenza solicitando el recibimiento del pleito a prueba y se dictase sentencia revocando íntegramente la resolución apelada, dictando otra que estime íntegramente sus pretensiones.

CUARTO.-La parte apelada, Jacobo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, con expresa condena en costas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 258/2012 . Habiéndose solicitado práctica de prueba, se desestimó dicha solicitud por auto de 10 de junio de 2013 señalándose día para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante- demandante mantiene en su recurso que la parte demandada se aquietó a la primera de las pretensiones de la parte actora-la elevación a escritura pública de la división de la bajera- y se opuso a la división de su tejado, la terraza, en base a la naturaleza de elemento común y consecuente invisibilidad de ésta, salvo mediante acuerdo de los copropietarios, alegando también que en cualquier caso es indivisible al perder la utilidad que le es propia (luz, vistas, etc, ).

Refiere que las partes están de acuerdo en cuanto a la formalización de la división de la bajera, elevando el acuerdo entre ellas a escritura pública, lo cual conduce a su juicio en el peor de los casos posibles para esta parte a una estimación parcial de la demanda formulada y, sin embargo, la demanda ha sido desestimada íntegramente.

En cuanto al resto de los aspectos controvertidos considera que la Juzgadora de instancia declara la naturaleza de elemento común de la terraza y al mismo tiempo acoge la alegación formulada de contrario, relativa a una supuesta exigencia de esta parte respecto a una resolución conjunta del problema existente en cuanto a la bajera y el correspondiente a la terraza.

A lo expuesto añade que la sentencia incurre en incongruencia al no pronunciarse sobre una de las peticiones de la demanda y refiere que asimismo vulneró lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española por denegar injustificadamente un medio de prueba pertinente, denunciando error en la valoración de la prueba practicada, en la aplicación del derecho aplicable y finalmente una injustificada condena en costas a esta parte.

En cuanto a la naturaleza de la terraza cuya división pretende esta parte y que la sentencia de instancia consideró elemento común y por tanto indivisible salvo acuerdo unánime, argumenta que no se describe la terraza como un elemento independiente del edificio, ya que es tan sólo el cerramiento de la bajera que se encuentra bajo la misma, a lo que añade que en el expositivo séptimo de la escritura que constituye el título de propiedad se establece qué partes del edificio se consideran elementos comunes sin mencionar la terraza, de lo que se infiere que no era voluntad de los otorgantes que la misma tuviera la consideración de elemento común.

En cuanto al burofax aportado como documento nº 12 junto con la demanda aduce que cuando refiere 'ambas gestiones deberán realizarse al mismo tiempo en una misma gestión ante el Notario para evitar acudir en más de una ocasión' se efectúa una propuesta por razones de eficiencia, de economía procesal, y en ningún modo se dice que o se solucionan las dos cuestiones o no se soluciona ninguna, sin que quepa efectuar otra interpretación, como la que se realiza para desestimar íntegramente la demanda.

Refiere asimismo que nunca se hubiera elevado a documento público la división de la bajera a no ser a causa de este proceso, tal y como se evidencia de que la modificación en el catastro se llevó a cabo en el mes de enero de 2010 y el burofax a que se ha hecho referencia anteriormente, requiriendo a la parte ahora demandada para la elevación a escritura pública de la división de la bajera se remitió en enero de 2012.

Respecto a la naturaleza jurídica de la terraza, mantiene que a lo largo de su escrito de demanda se utiliza el término común en cuanto a la terraza haciendo referencia a su propiedad común y no a su consideración como elemento común, afirmando que la terraza no es un elemento común de uso privativo, sino que es la cubierta de una finca independiente. Se expone que es abundante la jurisprudencia que establece que las terrazas son elementos comunes, pero dicha interpretación va siempre referida a las denominadas terrazas a nivel o similares, siendo distinto el supuesto que nos ocupa, ya que la terraza no resulta necesaria para el uso y disfrute del inmueble, por ello no nos encontramos ante un elemento común por su naturaleza o por su destino, como lo serían las escaleras interiores del edificio, por ejemplo.

Afirma también quien apela que la terraza no pierde luces ni vistas y que por lo tanto no sufre ningún perjuicio siendo perfectamente divisible, por lo que la división en nada perjudica a los demandados.

En cuanto a la condena al pago de las cotas causadas en la primera instancia, refiere que concurre un allanamiento parcial del demandado y mala fe en su actuación procesal, por lo que debe revocarse el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas.

A mayor abundamiento mantiene que procede la aplicación del apartado 2º del artículo 395.1, aunque el precepto únicamente nos hable de requerimiento de pago y de haberse dirigido contra el demandado demanda de conciliación para entender que su comportamiento es incardinable en la mala fe, debiendo interpretarse este precepto en sentido amplio para deducir que la formulación de la demanda se hizo necesaria ante la actitud contumaz de la parte demandada, quien se opone a dar la satisfacción en vía extrajudicial.

Por último y en relación con las costas de la presente alzada sostiene que procede la aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil inspirado en el criterio del vencimiento objetivo.

SEGUNDO.-La demanda iniciadora del Juicio Ordinario de que se trata solicita se condene al demandado:

1º- a elevar a público e inscribir en el Registro de la Propiedad la división de la finca descrita en primer lugar en el expositivo primero del presente escrito, la bajera sobre la cual las partes ya han procedido a una división material. 2º- a realizar una división judicial de la 2º de las fincas descritas en el expositivo 1º del presente escrito, la terraza, condenando igualmente al demandado a la elevación a público del reparto acordado así como su inscripción en el Registro de la Propiedad. 3º- que se condene en costas al demandado.

En la contestación a la demanda se interesa se dicte sentencia absolviendo a Jacobo de la demanda, con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandante, inclusive en el caso de estimación parcial de la demanda en lo referido a la elevación a escritura pública de la división de la bajera, conforme a lo expuesto en el escrito de contestación.

En el acto de audiencia previa la parte demandada precisó que no le era posible el allanamiento a la demanda, siquiera de forma parcial, en el supuesto que nos ocupa, ya que no se pretendió la elevación a escritura pública de la división de la bajera y con carácter independiente la división de la terraza, sino que la pretensión de la parte demandante es llevar a cabo en un mismo acto la división de la terraza y la de la bajera, no considerando ambas divisiones de forma independiente sino conjunta, motivo por el cual no pude allanarse a la demanda interpuesta;, haciéndose referencia a lo expuesto en la comunicación llevada a cabo por la parte demandante el 12 de enero de 2012 respecto al demandado, en la que se expresa que respecto a la terraza o patio interior procede la 'división de la terraza/patio interior de la vivienda, plasmando el acuerdo igualmente en las escrituras de la vivienda. Cuestión que deberá realizarse al mismo tiempo que la (bajera) en una misma gestión ante el Notario para evitar acudir en más de una ocasión', haciéndose referencia a la primera de las actuaciones referidas en dicha comunicación que era la siguiente ' respecto de la bajera que actualmente todavía figura en situación de cotitularidad debemos reflejar en las escrituras de la vivienda la división que se hizo tal y como figura en catastro'.

Así las cosas la pretensión indudable contenida en el escrito es la realización en escritura pública ante Notario en una misma ocasión de la división de la bajera y de la terraza, admitiendo la división de la bajera la demandada pero no la de la terraza, exponiendo como se ha dido en la audiencia previa que la solicitud de elevar a escritura pública en una mismo acto ambas divisiones no podía ser aceptada por ella, sin que la contraparte matizara o precisase que le resultaba irrelevante que la división de la bajera se realizara de forma independiente a la división de la terraza, quedando por tanto en audiencia previa establecido el objeto del procedimiento, la solicitud de la elevación a escritura pública en un mismo acto de ambas divisiones. La pretensión así entendida ha sido desestimada íntegramente debiendo mantenerse dicho pronunciamiento, a tenor de lo expuesto por las partes en la audiencia previa y en el acto del juicio cuando se les dio traslado para informe, atendiendo asimismo al contenido ya mencionado del documento nº 12 aportado junto con la demanda.

Respecto a la naturaleza jurídica de la terraza debe asimismo mantenerse la valoración que se efectúa en la sentencia impugnada, toda vez que a tenor de lo establecido en el artículo 396 del Código Civil el elemento de que se trata tiene la naturaleza de elemento común, tanto como terraza como si se considera la cubierta de la bajera; precisando de una modificación del título constitutivo, que requiere unanimidad, para perder la consideración jurídica de elemento común y definirse como elemento privativo.

Asimismo debe atenderse a lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal del inmueble que detenidamente se analiza y transcribe en la sentencia apelada, teniendo en cuenta que en el escrito de demanda no se interesa como objeto del procedimiento, que ante la falta de entendimiento de las partes se supliese la falta de unanimidad exigida por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para la desafectación de la terraza de tal manera que perdiese su carácter de elemento común para convertir en elemento privativo y proceder así a su división, debido a la oposición no justificada de Jacobo . La demanda de instancia no efectúa ninguna solicitud ni argumentación al respecto, por lo que con respeto al principio dispositivo no se considera dicha declaración objeto del presente procedimiento.

Así las cosas no cabe sino confirmar la resolución dictada en la instancia y por tanto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, sin que puede estimarse que concurra una allanamiento parcial, ni mala fe en el demandado, no siendo imputable a él la oscuridad con que se plantearon extraprocesalmente las pretensiones de la parte demandante, ni tampoco la falta de precisión que dicha parte mantuvo en la audiencia previa cuando consideró la demandada condicionada la petición de elevación a escritura pública de ambas divisiones a que se realizasen en un mismo acto.

TERCERO.-Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante cuyo recurso ha sido íntegramente desestimado ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO en nombre y representación de D. Cornelio y de Dª Lorenza , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 160/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla y en consecuencia confirmamos dicha resolución, condenando a la aprte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.