Sentencia Civil Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3450/2011 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA SENTENCIA: 00212/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36057 42 1 2010 0014036 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003450 /2011 Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000990 /2010 Apelante: Carmela Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ Abogado: Apelado: C.P. DIRECCION000 NUM000 Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 212 En Vigo, a Veintiséis de Marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 990/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3450/11 , en los que es parte apelante - dte.: Dª Carmela , representada por el Procurador Dª MARIA DOLORES COBAS GONZÁLEZ y asistido del letrado Dª PILAR BLANCO LIMIA; y, apelada - dda.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado Dª CELIA MARIA TIELAS AMIL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 29 de Julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Carmela , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Dolores Cobas González, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a dicha comunidad, de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Carmela , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 14 de Marzo de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento se reclama la impugnación de acuerdos de la Junta Ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada celebrada el 24 de febrero de 2010, instá cretamente la nulidad del punto primero e Propietarios demandada celebrada el 24 de febrero de 2010 ndose concretamente la nulidad del punto primero. En la sentencia de instancia se desestimó la reclamación al apreciarse la caducidad de la accióLa parte recurrente impugna la sentencia alegando e Propietarios demandada celebrada el 24 de febrero de 2010 n ejercitada.

La parte recurrente impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación de los arts. 16-2 y 18 LPH y 396 Cc .

El concreto acuerdo impugnado es el punto 1º del orden del día relativo a 'Estado de Cuentas al 31/12/09, aprobación si procede. Liquidación de morosos, aprobación si procede' y el apartado controvertido es del siguiente tenor: 'Se acuerda devolver la cantidad de 600 ? abonada por la propietaria de la vivienda NUM001 en concepto de sustitución cubierta, ya que no se ha sustituido la zona que cubre la misma al entenderla como particular. La parte no sustituida de la cubierta fue modificada por su propietaria para habilitar el trastero como vivienda sin el permiso necesario de la Comunidad al ser elemento común, lo que implica que tras esa modificación, es de su responsabilidad esa zona, incluido su mantenimiento'. La Junta fue celebrada el 24 de febrero de 2010 y la demandante no asistió, por lo que el Acta correspondiente le fue notificada el 17 de marzo de 2010, tal y como expresamente se reconoce en el hecho tercero de la demanda. La demanda que ha dado origen a los presentes autos se presento ante los Juzgados de Vigo el 28 de julio de 2010.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se declaró que la demanda de impugnación de acuerdos ha sido planteada de forma extemporánea al haber caducado la acción por el transcurso de tres meses desde que el acuerdo había sido adoptado y notificado a la demandante, al no haber aquella asistido personalmente a la Junta, con base a lo establecido en el art. 18-3 LPH .

En cuanto a la legitimación para la impugnación de los acuerdos, el art. 18-2 LPH dispone que lo están los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. El art. 18-3 LPH establece que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9.

El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de abril y 7 de diciembre de 1997 , 26 de junio de 1998 , 5 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 ha establecido el criterio de que la sanación por caducidad de la acción es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad. La STS Sala 1ª, de 7 de marzo de 2002 dispone que la jurisprudencia de dicha Sala 'se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen 'infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil ' ( STS 7-6-97 , y en el mismo sentido SSTS 10-3-97 y 9-12-97 en recurso 3105/93 )'. Ratifican dicho criterio, entre otras, las posteriores SSTS Sala 1ª, de 28 de octubre de 2004 y 30 de diciembre de 2005 .

La reciente STS Tribunal Supremo Sala 1ª, de 27 de febrero de 2013, con cita de las sentencias de 17 de diciembre de 2009 y 18 de abril de 2007 , afirma que 'La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo'.

La parte recurrente alega que en el presente caso nos encontramos ante un acuerdo sometido al plazo de caducidad de un año al considerar que se trata de un caso de nulidad por no haberse incluido el acuerdo adoptado en el orden del día de la Junta, ya que no se impugna la decisión de devolver una suma de dinero sino la modificación de la calificación de un elemento común. Del examen de las actas aportadas con la demanda observamos cómo en la Junta de la Comunidad de Propietarios del inmueble de litis celebrada el 6 de febrero de 2009 se hace constar en el punto 5º del orden del día que la vivienda NUM001 se construyó de forma irregular, resultando necesario regularizar la situación de la misma y en la posterior Junta de 27 de mayo de 2009, en el apartado de 'ruegos y preguntas' y con el fin de regularizar la situación de la vivienda NUM001 -la cual, se reitera, no consta en la División de la Propiedad Horizontal- se acordó que dicha vivienda participe en los gastos proporcionalmente a su superficie, tanto en relación con cuotas ordinarias como extraordinarias. No consta que la parte demandante haya instado la nulidad del citado acuerdo pese a no estar incluido en el orden del día, afectar a la escritura de división horizontal del inmueble y haberse adoptado en el apartado de 'ruegos y preguntas', siendo entonces dicho acuerdo una cuestión ajena a este proceso; por ello la parte actora no puede reclamar ahora que en la Junta de 24 de febrero de 2010 sí se ha producido una vulneración del orden del día cuando la Comunidad acuerda la devolución de la cantidad de dinero abonada por la propietaria del NUM001 para la sustitución de cubierta al afirmarse que la misma no fue sustituida en la parte situada encima de dicha vivienda, que había sido modificada por la ahora demandante.

No cabe, en este caso, reputar que se ha producido una vulneración del orden del día, ya que la Comunidad se limitó a devolver una cantidad de dinero ante el hecho de que no se realizaron las obras justo en el tramo de cubierta ubicado sobre la vivienda NUM001 . Dicho acuerdo, con el que legítimamente puede discrepar la parte actora al considerarlo contrario a sus intereses, era susceptible de ser anulado, pero en el plazo de tres meses por no contravenir ni las normas estatutarias, ya que como se ha indicado el NUM001 no está reconocido como vivienda en la escritura de división horizontal del inmueble, ni la LPH, porque no se declara el carácter privativo de la zona de la cubierta no sustituida sino que únicamente se hace referencia a quién corresponde la asunción de los trabajos de mantenimiento de dicho tramo de un elemento común, por lo que no se aprecia tampoco contravención de lo establecido en el art. 396 Cc toda vez que en el acuerdo impugnado no se declara ese espacio de la cubierta como elemento privativo.

Incluso en la STS Sala 1ª, de 8 de octubre de 2008 se afirma que 'a esta anomalía o irregularidad que se dice cometida en la convocatoria y en la adopción del acuerdo 'no cabe aplicarles el régimen sancionador propio de la nulidad radical y absoluta, sino el concerniente a la relativa o anulabilidad y, por tanto, se encuentran incardinadas en la impugnación prevenida en el tercer párrafo del artículo 18 L.P.H 8/1999, que establece el plazo de caducidad de 3 meses', plazo que dejó transcurrir'.

No cabe entrar a valorar en este procedimiento la procedencia o no del acuerdo de devolució, ero o no del acuerdo adoptado os de mantenimiento de un elemento comno estible de ser anulado en el plazo de tres mesn del dinero al haber caducado la acción correspondiente, resultando ajena a esta litis la validez o no de las obras llevadas a cabo por la demandante en el espacio correspondiente a trastero -según la descripción registral de la finca de la demandante aportada con la demanda-, ahora denominado como vivienda NUM001 , así como quién debe asumir los trabajos de mantenimiento de los elementos comunes que puedan haber resultado afectados con las obras realizadas.

TERCERO.- En relación con los plazos para plantear la impugnación, en la STS Sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 se precisa que 'el plazo para que los propietarios ausentes puedan ejercer su derecho de impugnación de los acuerdos que adopte la comunidad de propietarios que sean contrarios a la Ley o a los estatutos, se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento del art. 9 LPH , que regula la forma de notificación y señala que deberá hacerse de forma que se tenga constancia de su recepción, pues literalmente expone el art. 18.3 LPH que el plazo se computará desde que se le notifique al ausente el acuerdo, no desde que tenga conocimiento del mismo'. La STS Sala 1ª de 2 de marzo de 1992 señala que 'la norma 4 ª del art. 16 LPH además es clara: el plazo comienza a contarse desde el acuerdo o desde la notificación, si hubiera estado ausente el que impugna'.

La STS Sala 1ª, de 19 de diciembre de 1997 señala que la LPH 'prevé la comunicación a los propietarios no asistentes a la Junta mediante el mecanismo de que se les ha de notificar fehacientemente el acuerdo tomado y de forma detallada, arbitrándose al efecto un procedimiento de conformación de voluntades tácitas en su párrafo segundo, con el fin de evitar, como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1992 , que la inasistencia de los titulares frustre la adopción definitiva de los acuerdos'; y añade que 'fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario'.

De lo anteriormente expuesto cabe deducir que para el inicio del cómputo de plazo para la acción de impugnación es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su mera existencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del derecho a la tutela judicial.

Por lo tanto el plazo de impugnación del acuerdo se inicia una vez conste de forma fehaciente la notificación de los acuerdos adoptados en la Junta, y en este supuesto consta que dicha comunicación se efectuó a la demandante el 17 de marzo de 2010 al haber sido tal hecho reconocido de forma expresa en la demanda, tal y como hemos señalado con anterioridad. Toda vez que la demanda que ha dado origen a este proceso fue presentada ante los Juzgados de Vigo el 28 de julio de 2010, resulta probado que la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios se formalizó una vez transcurrido el plazo de tres meses previsto en el art. 18-3 LPH , por lo que la acción se encontraba caducada, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Se impugna por último la condena en costas contenida en la sentencia de instancia al considerar que existen dudas de hecho y derecho sin concretar cuáles sedan estas más allá de los argumentos a favor de la postura mantenida en el recurso; sin embargo debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 LEC .

En materia de costas se afirma con carácter general en la SAP Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 2 de marzo de 2010 que 'En cuanto a las costas es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo'. No se aprecia que en el presente supuesto nos hallemos ante la situación excepcional contemplada en el art. 394-1 in fine LEC , ya que existe conformidad sobre los hechos y la discrepancia de la parte recurrente se centra en considerar que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad al que resulta aplicable el plazo de caducidad de un año del art. 18-3 LPH , criterio no compartido por la juez a quo ni por esta Sala, sin que ello implique la existencia de dudas de derecho, por lo que debemos desestimar igualmente este motivo de impugnación.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Dolores Cobas González, en nombre y representación de Doña Carmela , contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por tratarse de un proceso especial, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .