Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 307/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00212/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 307/2013
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 103/2012
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Ordes
Deliberación el día: 9 de abril de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 212/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 307/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Ordes, en Juicio ordinario núm. 103/2012, siendo la cuantía del procedimiento
46.770.28 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: AXA S.A. , representada por el Procurador Sr.
PUGA GOMEZ; como APELADOS: DON Artemio , DON Eutimio Y DON Leopoldo , representados por
el Procurador Sr. ARAMBILLET PALACIO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr . DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, con fecha 5 de abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Calvo Rivas, en nombre y representación de Don Artemio , Don Eutimio y Don Leopoldo , frente a Axa Seguros SA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 30.577,61 euros y al actor Don Leopoldo la cantidad de 2.161,58 euros, en ambos casos, con aplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, sin expresa condena al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandados que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, de fecha 5 de abril de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Artemio , D. Eutimio y D. Leopoldo , frente a Axa Seguros SA, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 30.577,61 euros y al actor D. Leopoldo la cantidad de 2161,52 euros, con aplicación de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes: 'Primero.- La parte actora ha ejercitado una acción de responsabilidad extracontractual al amparo de los artículos 1902 del Código civil (CC ), 1.1 y 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM ) y 73 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) frente a la compañía aseguradora del vehículo Renault Laguna con matricula .... DIM , conducido por d. Pedro Antonio . En fecha 8 de julio de 2009, ocurrió en el Km 22 de la carretera de Bembibre a Portomouro atropello de la peatón Doña Sofía de 87 años de edad por el citado vehículo con el resultado del fallecimiento de la peatón, madre de los aquí demandantes.

Por estos hechos, se siguió ante el Juzgado nº 2 de los de esta partido judicial, juicio de faltas nº 183/09 que terminó con sentencia absolutoria de fecha 16 de junio de 2010 , confirmada en sede de apelación por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 de octubre de 2010 .

Frente a la atribución de responsabilidad del conductor, la parte demandada ha opuesto a la demanda la culpa exclusiva de la víctima.' 'Tercero.- Consta en el atestado elaborado con ocasión del accidente, siendo el agente instructor el guardia civil con nº de TIP NUM000 , que el atropello acontece en la calzada CP 1914 de Carballo a Portomouro, en la travesía en el lugar de Bembibre, Km. 22. La calzada tiene un ancho de 7 metros con dos carriles uno para cada sentido de la circulación separados por línea longitudinal discontinua, teniendo cada carril unos 3,5 metros de ancho. En el margen derecho existe arcén de 2,6 metros de ancho empleado usualmente para el estacionamiento de vehículos y ubicación de maceteros de arbustos y acera a continuación de 1,9 metros de ancho. En el margen izquierdo el arcén mide 1,4 metros con campos de labor a continuación.

El siniestro se produce en un tramo recto, estando la calzada seca, en día nublado con buena visibilidad, siendo el posible punto de percepción para la peatón y el conductor de unos 100 metros.

El atestado, sobre la base de las manifestaciones del conductor en el lugar de los hechos, parte de que la peatón cruzaba la calzada de izquierda a derecha según el sentido de la marcha del turismo en dirección a Carballo. En función de ello, por la posición final del turismo a la llegada de los agentes (posición final tras el impacto a 0,40 metros del arcén derecho) y los daños en la parte delantera de éste, capot y luna delantera, la peatón habría recorrido unos 6 metros de calzada antes del impacto. Se establece una velocidad media del turismo de 40 o 50 km/h según sus manifestaciones y la escasa entidad de daños materiales.

Se constata la inexistencia de paso de peatones en las cercanías del lugar, sin perjuicio de estimar como causa principal del accidente la imprudencia de la peatón al no cerciorarse de que podía cruzar la calzada sin peligro, coadyuvando al resultado la falta de atención a la conducción del conductor, pues en atención a las circunstancias de visibilidad y dinámica del accidente descrita podría haber detenido a tiempo su vehículo, en otro caso.

En el acto de juicio de faltas previo, el conductor del turismo declaró que vio a la peatón caminando por la acera del margen derecho según su sentido de circulación hacia Carballo, un poco más avanzada en esa dirección respecto del taller de Renault sito en el margen izquierdo, y en tal sentido declaró también en el acto de juicio atribuyendo la discrepancia con su declaración a la Guardia Civil al hecho de la desorientación que le produjo el haberla prestado en el interior del furgón policial orientado sentido Santiago, refiriéndose entonces a que la peatón caminaba a su izquierda. Según el conductor, la peatón irrumpió repentinamente en la calzada sin mirar a su izquierda de donde procedía el vehículo, viéndola cuando empieza a cruzar a unos cuatro metros del lugar del impacto realizando maniobra de frenado y afectando a su visibilidad un arbusto situado en el margen derecho de la calzada.

El testigo Sr. Isidoro , trabajador del taller de Renault declaró en el acto de juicio en el sentido de que desde el mostrador de su oficina vio caminando a una señora por la acera de enfrente (margen derecho de la calzada en sentido Carballo) poco tiempo antes de oír un golpe, siendo aquélla la señora atropellada a unos 100 metros del taller, según declaración prestada en el acto de juicio de faltas, habiendo indicado en el acto de juicio ordinario que nos ocupa que la distancia era menor, de unos 20 o 25 metros.

Por su parte, los demandantes han manifestado que su madre comenzaba esa mañana uno de los paseos que hacía habitualmente desde la finca en que quedó trabajando la esposa de Don Eutimio , Doña Loreto , hacia el lugar de Rial, de tal manera que cuando se produce el accidente, al poco tiempo, máxime media hora de su marcha, su madre iniciaba ese paseo cuyo trayecto suponía salir de la pista adyacente a la referida finca hacia la carretera de Carballo por su margen izquierdo para cruzar ésta y volver desde Rial a su domicilio a través de distintas pistas, es decir, siguiendo un camino de regreso que no atravesaba nuevamente la citada carretera.' 'Cuarto.- En el informe técnico de reconstrucción del accidente elaborado en fecha 19 de enero de 2012 por la entidad Consulting y servicios de ingeniería 2007 SL, aportado por la parte actora, sobre la base de los datos obrantes en el atestado y el resultado de la autopsia a la fallecida, se concluye que la causa del atropello fue la negligencia del conductor al circular desatento a las circunstancias de la conducción. Se plantean tres hipótesis distintas, a saber: en primer lugar, que la peatón cruzara la calzada desde el margen izquierdo al derecho en sentido Carballo, en cuyo caso habría recorrido una distancia (arcén izquierdo carril izquierdo y 1,3 metros del derecho sumados entre 0,6 y 0,9 metros de ancho del coche dado el punto de impacto de éste con la peatón) de 5,40 metros, por lo que el conductor, atendida la velocidad de 40/50 Km/h, la hubiera podido ver comenzando a cruzar a 52,32 metros de distancia y detenerse a 13/14 metros desde la percepción del obstáculo; en segundo lugar, que descontado el ancho del arcén izquierdo, la hubiera podido ver a una distancia de 37,40 metros del punto del atropello; y, en tercer lugar, que la peatón cruzara la calzada de derecha a izquierda, en sentido Carballo, en cuyo caso antes del atropello habría recorrido el espacio correspondiente al arcén derecho y 1,6 metros del carril derecho por la posición final del turismo respecto del arcén y los vestigios del impacto a la peatón en el coche, es decir, la peatón habría recorrido una distancia de 4,21 metros a una velocidad media de 1,6 m/sg, hallándose el conductor a 29 metros cuando la señora empieza a cruzar y con tiempo suficiente, por tanto, para la detención en la que recorrería entre 13 y 14 metros, cuestión ésta última corroborada por el agente instructor del atestado en el acto de juicio.' 'Quinto.- El médico forense que practicó el examen de autopsia unido a los autos ha explicado en el acto del juicio la posibilidad de reconstruir con cierta certeza las fases de la dinámica del siniestro, atendiendo a las lesiones sufridas. Con seguridad ha señalado el perito que se puede concluir que la peatón fue golpeada por el coche en la parte derecha de su cuerpo, primer impacto que ocasionó las lesiones de fractura en la tibia y el tobillo derechos. A continuación la peatón cayó sobre el capó del coche impactando con el parabrisas, momento en que se produce la lesión en el húmero derecho y en la parrilla costal derecha saliendo despedida hacia el lado contrario al impacto y sufriendo al chocar contra el suelo las lesiones en el lado izquierdo de la cabeza, escápula y parrilla costal izquierdas. El perito ha sostenido que de las lesiones sufridas existe certeza de que el vehículo embiste a la peatón por el lado derecho de ésta.

Estamos ante una prueba de carácter objetivo respecto de la posición de la peatón al tiempo del impacto.

Ninguna manifestación del conductor lleva a pensar que en los instantes previos al atropello la peatón hubiera realizado alguna maniobra de evasión o de otra índole girando sobre sí misma, al contrario, las manifestaciones del conductor lo han sido en el sentido de que al peatón no se apercibió de la presencia del vehículo. El resultado de la autopsia resulta, así, en contradicción con la versión de los hechos que el conductor y el testigo Sr. Isidoro han ofrecido en el acto de juicio y en el previo de Juicio de Faltas.

No cabe llegar a una conclusión determinante de cuál era la trayectoria que la peatón pretendía seguir, pese a las manifestaciones de sus familiares o la realizada por el conductor respecto de que portaba unas llaves en su mano -de lo que deduce la demandada que estaba en el camino de regreso a su domicilio para lo cual habría de cruzar la calzada desde la derecha a la izquierda en sentido Carballo-.

Ha quedado acreditada, por otro lado, la velocidad del turismo y la inexistencia de paso de peatones por el que cruzar la calzada en las proximidades del lugar del accidente, siendo aplicable a este respecto el artículo 124 del Reglamento General de circulación .' 'Sexto.- Si tenemos en cuenta la citada doctrina jurisprudencial, no ha quedado acreditado por la demandada que la peatón irrumpiese de manera repentina en la calzada desde el margen derecho de la misma en sentido Carballo ni la presencia de obstáculos a su visibilidad por el conductor, afectado por la obligación impuesta por el artículo 45 del Reglamento general de circulación y 19.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico .

Y si tenemos en cuenta la tesis defendida por la demandada y los datos objetivos contenidos en el atestado, así como el informe pericial de la actora, de haber visto el conductor a la peatón ya en la línea divisoria entre el arcén derecho y el carril de este margen, la peatón hasta el punto del impacto habría recorrido 1,21 metros aproximadamente (todos los declarantes coinciden en que la fallecida, pese a su edad, caminaba a un paso que califican de 'normal' sin que ninguno haya aludido a una dificultad especial para caminar ni a una destacable agilidad) y a 40 Km/h el conductor habría advertido su presencia a unos 8,33 metros de distancia, lo que, según sus manifestaciones corroborado por el hecho de no haber realizado maniobra evasiva alguna, no habría sucedido, siendo ello indicativo de que no circulaba con plena atención a la conducción.

No obstante, las buenas condiciones de visibilidad habrían permitido a la peatón advertir la presencia del turismo con preferencia de paso, y haberse detenido incluso en la línea de separación de carriles, de conformidad con el artículo 65 del mencionado Reglamento.

Todas las circunstancias reseñadas nos llevan a entender que ha existido una conducta imprudente en el conductor del vehículo asegurado por la demandada, incidiendo en la producción del resultado la ausencia por parte de la víctima de la adopción de precaución alguna a fin de asegurarse de que podía cruzar la calzada sin peligro, siéndole imputable el resultado en una proporción que se estima en un 30%'.

'Séptimo.- La cuantía reclamada se contrae al importe indemnizatorio fijado pro baremo en la RDGS de 20 de enero de 2009 (víctima sin cónyuge y con hijos mayores de 25 años, los aquí demandantes) y el importe de gastos funerarios de 3.087,98 euros satisfechos por Don Leopoldo , lo que ha sido documentalmente acreditado y corroborado por la declaración de Don Artemio .

A esta cantidad, en el porcentaje del 70%, esto es, 32.739,19 euros, ha de adicionarse el interés del artículo 20 de la LCS , desde la fecha del siniestro al no haber causa justificativa que exonere de su pago ( SAP de A Coruña de 31 de octubre de 2012 ).' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Axa Seguros Generales, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Se ha cuestionado en el proceso si la desafortunada peatón intentó cruzar desde la derecha o desde la izquierda, pero lo que no resulta controvertido en modo alguno es que, despreciando el riesgo que ello suponía, irrumpió en la vía por la circulaba con preferencia el vehículo Renault-Laguna matrícula .... DIM , conducido por Don Pedro Antonio y asegurado, a la fecha de los hechos, en la entidad recurrente.

Tampoco se ha cuestionado que el automóvil circulase a una velocidad moderada, adecuada a las circunstancias de tiempo y lugar, y sin superar el límite establecido en el tramo, es decir, no rodaba por encima de 50 Km/hora.

El instructor de las diligencias policiales considera que la causa principal o eficiente del accidente es 'CRUZAR LA CALZADA ANTIRREGLAMENTARIAMENTE' por parte de la peatona, si bien estima como 'causa coadyuvante' una supuesta falta de atención permanente en la conducción que atribuye al Sr. Pedro Antonio en base a que la peatona habría cruzado de izquierda a derecha, según el sentido de marcha del automóvil, y que era una persona de 87 años, de lo cual extrae el instructor que tendría que caminar despacio.

2º) Se ha hecho especial hincapié de adverso en que se trata de un tramo de notoria visibilidad, y en el informe pericial del parte se menciona un 'punto posible de percepción', que el perito fijo a más de 100 metros del punto del atropello.

Si hubiera visibilidad para el conductor del automóvil, igual, al menos, tendría que haber para la peatón, quien podía y debería haber comprobado, antes de irrumpir en la carretera, que no iba a interceptar la trayectoria de ningún vehículo, y, sin embargo, es obvio que irrumpió, y, por ende que no adoptó la más elemental precaución, pues el turismo tendría que ser perfectamente visible para ello.

Por otra parte, lo determinante no es el campo de visión que el conductor tenga al frente, pues la reacción comienza en el momento en que se produce el motivo de alarma, y no antes. El conductor, hasta que la peatón inicia el cruce, no tiene ningún motivo que lo lleve a reaccionar, de modo que, en lo que a él se refiere, es irrelevante que su visión al frente alcance 100 metros, o varios kilómetros, pues el detonante de su reacción será la irrupción de la peatón, y ésta se produjo a escasa distancia del automóvil, como lo demuestra el hecho mismo del atropello unido a la moderada velocidad que llevaba el turismo y a que éste se detuvo prácticamente en el punto de colisión.

3º) La supuesta 'desatención' atribuida al conductor del automóvil parte de unas premisas manifiestamente erróneas, que, por consiguiente, llevan inexorablemente a una conclusión desacertada. El Sr. Pedro Antonio si iba atento a la conducción, y si reaccionó ante la presencia de la peatón, aunque, desgraciadamente no pudo evitar el atropello.

Tanto el testigo Don Pedro Antonio , conductor del automóvil, como el testigo Don Isidoro , cuya imparcialidad es incuestionable, pues ninguna relación guarda con las partes ni ostenta interés alguno en el litigio, afirmaron con rotundidad que el vehículo se detuvo prácticamente en el lugar del atropello, y que la peatón quedó en el suelo a muy poca distancia del morro del automóvil, siendo los daños del mismo 'de escasa consideración', (apartado 7.8 de las diligencias policiales), lo que implica que el conductor de este prácticamente llegó a detenerlo en el punto de colisión, es decir, que sí iba atento, y sí reaccionó adecuadamente, accionando el sistema de frenado.

Las hipotéticas estimaciones del perito de parte Sr. Julián no tienen la menor solidez, dicho sea con el mayor de los respetos hacia el mismo, pues se basan en meras especulaciones, de modo que, si se varía la velocidad estimada por el perito, (entre 40 km/hora tomados por el perito y 50 Km(/hora permitidos en la vía existe una diferencia sustancial), o las condiciones de adherencia, o la capacidad de frenado del vehículo, o la velocidad de paso de la peatón, o cualquiera de los distintos factores concurrentes en el accidente, automáticamente se alteran todas las hipótesis a las que el indicado perito llama conclusiones.

El hecho de que el conductor del turismo hubiese visto antes del atropello que la peatón iba caminando lo único que indica es que estaba atento a las circunstancias del tráfico, no que tuviera que adoptar medida alguna para prevenir la sorpresiva irrupción de la peatón en la calzada, cosa que el conductor ni siquiera tenía por qué suponer que iba a ocurrir, pues la peatón no estaba detenida con apariencia de querer cruzar, sino que iba caminando cuando la vio el Sr. Pedro Antonio .

En el apartado 7.2 de las diligencias policiales se indica que 'el conductor manifiesta que efectivamente ve a la peatón pero que ésta invade la calzada cuando él llega a su altura. Por ese motivo no se puede calcular con exactitud el Punto de Percepción Posible' añadiendo que, desde el arcén izquierdo, (hipótesis de la que parte el instructor), la peatón habría de recorrer unos 6 metros, y que 'Probablemente, un conductor normal percibiría y detendría un turismo con seguridad en menos tiempo del que utilizaría una persona de 87 años para recorrer los mencionados 6 metros'.

Se parte de una 'probabilidad' de 'un conductor normal', de 'una persona de 87 años', y de '6 metros'.

Probable es tanto como hipotético; el Sr. Pedro Antonio no es un 'conductor normal', sino que es un conductor de cierta edad, con los reflejos propios de la misma; una persona de 87 años no tiene por qué caminar despacio, como parece deducir sin el menor género de duda el instructor de las diligencias policiales; y los seis metros corresponderían a un cruce de izquierda a derecha, no de derecha a izquierda, aún cuando en el primer caso tampoco cabría imputar al conductor culpa o negligencia de ningún tipo.

Lo que no recoge el indicado apartado, pese a su evidente relevancia, es que el mismo conductor afirmó 'Que llegando a su altura, la señora cruza por delante de él bastante deprisa y la atropella', (apartado 6.1 de informe técnico confeccionado por la Guardia Civil de Tráfico, y folio núm. 8 del atestado).

Indudablemente 'bastante deprisa' es con paso rápido, casi a la carrera, por lo que todas las especulaciones consignadas al respecto en las diligencias policiales parten de una hipótesis manifiestamente errónea, en base -exclusivamente- a que la peatón contaba 87 años, de lo cual se deduce como hecho cierto que habría de caminar despacio.

Sin embargo, 'bastante deprisa' implica que 6 metros se recorran en escasos segundos, (tres o cuatro segundos), con lo cual entre el tiempo de reacción ordinario, el tiempo de respuesta del sistema de frenado del automóvil, y el tiempo durante el cual, después de responder el sistema de frenado, (que no es inmediato a la acción del pedal del freno sino que tarda unas fracciones de segundo), el vehículo continúa aún circulando por la inercia que lleva, siendo, pues, perfectamente comprensible que el conductor del turismo no pudiese evitar el accidente, sin que ello comporte en modo alguno desatención o falta de diligencia en la conducción, sino imposibilidad material de paliar la imprudente actuación de la desafortunada peatón.

Que la peatón se desplazaba con una movilidad muy notable, igual que una persona joven, no sólo lo pone de manifiesto el indicado testigo, Sr. Pedro Antonio , al afirmar que cruzó ' bastante deprisa', sino que el también testigo Sr. Isidoro afirma que caminaba normalmente, como podría caminar él.

Según el hijo de la peatón que prestó declaración en juicio, cuando la Sra. Sofía se marchó de la finca en la que estaba y que llevaba llaves, aunque ignora si las llevaba en la mano. Asimismo manifiesta que los paseos de su madre duraban hasta tres horas, y que nadie la acompañaba en esos paseos, sino que iba sola (grabación 17,59).

Pues bien, parece evidente que la relación edad-lentitud establecida por el instructor en modo alguno se ajusta a la realidad.

Es incuestionable que la Sra. Sofía tendría que recorrer, al menos, la distancia existente entre la finca y la carretera, y después volver al domicilio, fuera por el mismo lugar o por otro, lo que comporta un recorrido de varios kilómetros, propio de una persona que camina ligera, o incluso muy ligera, pues en otro caso nadie acometería semejante tarea, ni se comprendería fácilmente que sus hijos le permitiesen hacerlo sin compañía de nadie.

La premisa de la que se parte en las diligencias policiales para atribuir al conductor del automóvil una supuesta falta de atención en la conducción, es decir, la utópica 'lentitud' que se supone derivada de la ancianidad de la Sra. Sofía es manifiestamente errónea, y, por el contrario, resulta plenamente coherente lo manifestado por el Sr. Pedro Antonio al afirmar que la peatona cruzó 'bastante deprisa', irrumpiendo sorpresivamente en su trayectoria, cuando el vehículo estaba prácticamente a su altura, y sin que le diese tiempo de hacer otra cosa que frenar, sin poder evitar un leve impacto con la Sra. Sofía , suficiente para producir un desgraciado resultado del que sólo la propia peatón es responsable, incluso en el hipotético caso de que cruzase de izquierda a derecha según el sentido de marcha del vehículo, aunque esta parte entiende que resulta plenamente acreditado en autos que el cruce lo llevó a cabo de derecha a izquierda, con lo cual la posibilidad de reacción del conductor fue aún menor.

4º) No se cuestiona de adverso, sino que es un hecho admitido y, por lo tanto, relevado de prueba, que el Sr. Pedro Antonio , conductor del turismo, vio, antes de producirse el atropello a la peatón caminando en la misma dirección que llevaba el automóvil.

Cabe afirmar por consiguiente que minutos antes de producirse el accidente la peatón caminaba por la carretera en dirección a Carballo. La controversia se centra en si lo hacía por el lado izquierdo de la calzada, según el sentido de marcha que llevaba el turismo, o si lo hacía por la derecha, es decir, por la acera.

El conductor del turismo explicó en el previo proceso penal y también en este que seguramente fue malinterpretado en su declaración a la Guardia Civil y que él siempre afirmó que la peatón iba caminando por su derecha.

El testigo Don Isidoro , afirma con absoluta contundencia que la vio pasar en dirección a Carballo por la acera situada a la derecha de la carretera.

Frente a estas afirmaciones, la Juzgadora de instancia deduce de la declaración del médico-forense, Dr. Clemente , que el impacto lo recibió en el lado derecho, y que, por lo tanto, la peatón cruzaba de izquierda a derecha aún cuando Don. Clemente admitió que podría obedecer a que la peatón estuviera girada o girándose cuando fue impactada por el automóvil, posibilidad que excluye la Juzgadora de instancia porque el conductor no hizo referencia en sus declaraciones a que la peatón hubiese realizado ningún giro.

El testigo Don Pedro Antonio declara en juicio que la fotografía quinta de las obrantes en las diligencias policiales refleja el lugar en que se produjo el atropello, y en el que quedó el turismo tras el accidente. Puede observarse en dicha fotografía que al margen derecho de la vía hay una acera, con un saliente que penetra en el arcén, formando lo que el instructor llama, (apartado 5.2, párrafos últimos, del informe técnico), ' la maceta de cemento en la que se encuentra un árbol'. Añade que la peatón irrumpió en la vía desde dónde están las personas que se aprecian en la fotografía, es decir, de derecha a izquierda según el sentido de marcha del automóvil, y desde detrás del arbusto, que, obviamente, constituía un obstáculo para la visión del conductor del turismo respecto a la actuación de la peatón. Asimismo, afirma que, antes de producirse el atropello, la vio caminando por la acera en sentido Carballo y que se metió en la calzada a escasísima distancia del lugar en que se encontraba circulando el turismo.

Por lo tanto, sin negar el valor de la declaración del médico forense Don. Clemente , en cuanto a su apreciación de la dinámica del accidente en función de las lesiones, se estima que dicha prueba ha de compaginarse con el resto de las practicadas.

5º) Se estima que la culpa recae exclusivamente sobre la peatón, incluso si cruzara de izquierda a derecha, y, por supuesto si, como resulta acreditado a tenor de lo razonado, la irrupción se produjo de derecha a izquierda.

Ahora bien, en el caso de que se estimara algún tipo de culpa atribuible al conductor del automóvil no sería comparable a la del propio peatón, que fue la causa determinante del siniestro, ni por lo tanto, justifica la asignación de cuota del 50% de culpa que le atribuya la sentencia recurrida.

6º) En ningún caso procedería la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS .



SEGUNDO I.- En los supuestos de circulación de Vehículos de Motor determina el art. 1º del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre -con la misma redacción de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor tras la modificación introducida por la Disposición Adicional octava de la Ley 307/1995 de 8 de noviembre - que el conductor responderá de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. Esta responsabilidad está basada en dicho precepto de manera expresa en el riesgo creado por la conducción de aquellos, que no es sino transposición a la norma de la corriente jurisprudencial que justificaba el deber de indemnizar en el riesgo creado por la utilización de elementos peligrosos capaces de dañar a las personas o a las cosas, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba.

En el párrafo segundo de dicho artículo se establece la exoneración de la responsabilidad, en el caso de daños a las personas, cuando se prueba que fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado, o a la fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; añadiéndose en el párrafo cuarto el supuesto de la denominada concurrencia o compensación de culpas- 'si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes'-. Pero, en todos estos supuestos, por efecto del mecanismo de desplazamiento de la carga probatoria, corresponde la demostración del hecho impeditivo o excluyente a quien aporte los medios creadores del riesgo a la relación causal -No otra cosa quiere decir la expresión 'cuando pruebe' del párrafo 2º del citado artículo 1º -De igual modo compete la acreditación de la culpa del perjudicado o de la fuerza mayor a la compañía aseguradora por el aseguramiento obligatorio, a tenor de lo dispuesto en el art. 8 de la mencionada Ley - 'El asegurador dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes. El perjudicado, o sus herederos, tendrán acción directa para exigirlo. Únicamente quedará exonerada de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad conforme al artículo 1'.- Desde la Ley 122/1962 de 24 de diciembre sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor, se estableció la obligación de reparar el mal causado cuando con motivo de la circulación se causa un daño a las personas o cosas, obligación que es consecuencia del riesgo que trata de paliarse mediante la creación de un sistema de seguro obligatorio que atiende a la finalidad perseguida por el legislador, que es la de que la víctima sea en todo caso debidamente asistida e indemnizada. Es por ello por lo que se ha llegado a considerar dicha responsabilidad de carácter objetivo, lo que no es totalmente exacto dada la existencia de excepciones, lo que implica que sea más correcto hablar de una responsabilidad por riesgo. Es a la luz de la finalidad legal y del sentido general de este sistema de responsabilidad como ha de interpretarse la excepción que se ha venido llamando de culpa exclusiva de la víctima o, más propiamente, de que 'el hecho fuera debido únicamente a la culpa o negligencia del perjudicado'. Dicha excepción es interpretada de modo muy restrictivo por la jurisprudencia, en un correcto entendimiento de su verdadero sentido, que no es el de efectuar un juicio de mayor o menor culpabilidad, sino el de excepción en un régimen general de responsabilidad que trata de resarcir los daños sufridos por quienes han resultado víctima de los riesgos de la circulación automovilística; resultando preciso, para que prospere esta excepción, el que se acredite que el hecho fue debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado, prueba que incumbirá a quien alegue la excepción, es decir, a la compañía de seguros demandada, que debe justificar rigurosamente que la única causa motivadora del daño ha sido la del perjudicado, bastando esta falta de prueba o la más mínima concurrencia de culpa o negligencia en el conductor del vehículo para que no pueda aplicarse tal culpa exclusiva, y, la simple duda, siendo racional, de cómo pudo producirse el accidente, impide que pueda prosperar la referida excepción. Es decir, que la culpa exclusiva, como motivo de exclusión de la responsabilidad civil objetiva atenuada, exige que el tribunal no llegue a tener duda racional acerca de si el conductor pudo evitar el accidente, o si, al menos, pudo haber reducido la gravedad del resultado producido.

En este mismo sentido -recogidas por la sentencia de la Sección 4ª de la AP de Zaragoza de 27-10-2004 - podemos citar la sentencia de Audiencia Provincial de Jaén de 29 de octubre de 1980 , que establece que 'basándose la oposición a la ejecución en la culpa exclusiva de la víctima, es indudable que corresponde al demandado la prueba de esa exclusividad de culpa, y más dada la actual tendencia doctrinal y jurisprudencial, creadora inicial de la culpabilidad objetiva de los accidentes de circulación, sólo por el riesgo que crea el conductor de un vehículo de motor'; la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 9 de Abril de 1987 que dice que 'para que prospere esta excepción es necesario que la única culpa existente sea la de la víctima, lo que se traduce en que no cabe esta excepción si existe también del conductor (aunque sea la mínima) o incluso si no hubiere culpa ni de la víctima ni del conductor ... tal excepción se interpreta restrictivamente, lo que se traduce en la exigencia, para la prosperabilidad de la excepción de una prueba plena de que el conductor del vehículo actuó con toda, absolutamente toda la diligencia que exigen las circunstancias concretas del caso'; y la SAP de Segovia de 29 de octubre de 1992 , en que se afirma que 'como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia interpretativa de la referida excepción, la esencia de la misma se encuentra en el plano de la casualidad, por lo que no basta que en plano estrictamente culpabilístico o de responsabilidad no se acredite otra culpabilidad que la de la víctima, sino que, a este dato imprescindible, debe añadirse un plus: que sea su conducta la causa única del evento dañoso, como se deduce del verbo utilizado en la norma -fueron debidos-, por lo que se ha de investigar si el resultado lesivo pudo haberse evitado por el cointerviniente, incluso mediante una acertada maniobra de fortuna o emergencia'; pronunciamientos de todos los cuales se deduce que para la procedencia de la excepción es menester que el demandado pruebe contundentemente que el siniestro obedece única y exclusivamente a la conducta de la víctima, en los términos que han quedado reflejados, procediendo su rechazo en caso contrario.

II.- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, hemos de acoger en lo fundamental, si bien con alguna matización, la descripción de la forma en que se produjo el accidente que efectúa la Juzgadora de instancia, y que hemos recogido en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, es decir, al irrumpir la peatón en la vía por un lugar no reservado para el paso de peatones, y al no circular con plena atención el conductor del vehículo, encontrándonos por lo tanto, ante un supuesto de concurrencia o compensación de culpas; debiendo matizar únicamente, por una parte, que consideramos probado, pues así lo declaró el conductor del vehículo a la Guardia Civil de Tráfico, que la peatón cruzó la calzada de izquierda a derecha según el sentido de la marcha del turismo- sin que podamos admitir pues no tiene justificación que dicha declaración hubiera obedecido a un error y que, en realidad, la peatón cruzó la calzada de derecha a izquierda- y por otra parte, teniendo en cuenta la valoración que se hace en el propio atestado, con la fuerza probatoria prevista en el art. 319.2 de la LEC , que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 11-05-92 ) ha de tenerse por auténtico, en cuanto no es impugnada su veracidad, en lo que hace a los datos objetivos y verificables que consignaran, que no puede atribuirse mayor proporción de culpa en el accidente al conductor del vehículo que a la peatón.

Por ello, estimando parcialmente el recurso de apelación, procede estimar la concurrencia de culpas en el 50%, lo que conlleva que la indemnización a los demandados sea de 21.841,14 # y a don Leopoldo por gastos funerarios la de 1.543,99 #.



TERCERO.- La Sentencia apelada hace correcta aplicación al caso del art. 20 de la LCS , ante el absoluto impago o falta de consignación de la prestación debida, o de cualquier otra que pudiera estimarse adecuada, y el transcurso del plazo legal que determina el inicio de la mora. También consideramos que se ha incumplido el deber de diligencia que corresponde al asegurador en orden a determinar el alcance aproximado de los daños y perjuicios causados por el siniestro y a procurar una rápida satisfacción de la indemnización, sin que se haya acreditado la concurrencia de una causa justificada impeditiva del pago, con arreglo al art. 20-8º de la LCS , revelándose, por el contrario, sustancialmente infundadas las causas de oposición alegadas frente a la demanda. En este sentido, conviene recordar que no basta para evitar la aplicación de dicho interés moratorio la mera disconformidad del asegurador con la causa alegada o la cantidad reclamada, ni la simple discrepancia en el cálculo y valoración del daño por parte de la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes previstos en la Ley del Contrato de Seguro (arts. 38 y 104 y concordantes) ( STS 10 enero 1989 ), o la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización pretendida cuando ésta se revela justa o razonable STS 3 octubre 1991 , 31 enero 1992 , 3 diciembre 1994 y 20 mayo 2004 ), así como la creencia del asegurador de que corresponde una indemnización inferior a la pedida ( STS 6 de abril 1990 ), o la consideración de los demandados de que el accidente se debió a culpa exclusiva de la víctima. Por el contrario, se ha estimado parcialmente la demanda, apreciando la concurrencia de culpas entre el conductor del vehículo y la peatón atropellado; por lo que no cabe entender cumplido por la aseguradora demandada y apelante el expresado deber de diligencia que evite la aplicación de los intereses moratorios, por lo que el recurso debe ser desestimado en este extremo.



CUARTO .- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por AXA SEGUROS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Órdenes, en autos de Juicio Ordinario nº 103/2012, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la indemnización para los demandantes, será la de 21.841,14 # y para el demandante, don Leopoldo , la cantidad de 1.543,99 #, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia; sin hacer especial imposición de las costas de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.