Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 598/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010293

Recurso de Apelación 598/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1070/2010

APELANTE:METALISTERIA Y ALUMINIOS JUAN DIAZ S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES

APELADO:FERROVIAL AGROMAN S.A.

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario nº. 1070/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, en los que aparece como parte apelante METALISTERÍA Y ALUMINIOS J. DIAZ S.L. representado por el procurador don Antonio Ortega Fuentes y defendido por la letrado doña María del Mar Jiménez Tejada, y como parte apelada-impugnante FERROVIAL AGROMAN S.A., representado por el procurador don Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el letrado don José Carlos López Pérez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/11/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de METALISTERÍA Y ALUMINIOS JUAN DÍAZ SL contra FERROVIAL AGROMÁN SA debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma.

De CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (41.992,35 Euros).; todo ello sin hacer expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.»

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante METALISTERÍA Y ALUMINIOS J. DÍAZ, S.L., al que se opuso la parte apelada FERROVIAL AGROMAN, S.A., quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante principal, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 DE MARZO DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El actor, Metalistería y Aluminios Juan Díaz S.L. (en adelante ALUMINIOS), había subcontratado con el demandado Ferrovial Agroman S.A. (en adelante FERROVIAL), el suministro y colocación de la carpintería de aluminio de una obra de 91 viviendas sita en Camas (Sevilla), según el cuadro unitario e mediciones y precios de los f.26 a 33. Una vez finalizado el contrato, y como FERROVIAL no le pagase las unidades de obra realmente ejecutadas, libró la factura Nº 44 de 1-7-2008 junto con los albaranes firmados por el jefe de obra.

Además realizo trabajos fuera de presupuesto por importe de 72.043,55€ que tampoco le han pagado.

FERROVIAL se opuso alegando que el cuadro de precios era fijo e invariable, que en el contrato se establecían los criterios de medición y los plazos de ejecución de obra, plazos que no afectaban a la colocación de premarcos, sin que el demandado los cumpliese: se retrasó siete meses sobre lo previsto.

Así las cosas tuvo que acudir a terceros, y reparar defectos tasados en 165.394€.

Además por aplicación de clausula penal se debían descontar 62.000€.

No está conforme con la factura Nº 44 de ALUMINIOS, porque está fuera de medición e incluye obras no ejecutadas.

Midió la obra según el contrato, y de ella resulta que hay obra ejecutada por 290.181,36€, y deducidas las certificaciones correspondientes hay un saldo a favor del actor de solo 41.680€ mas I.V.A. que junto con las retenciones por 12.245,04, se compensaron con los daños y perjuicios.

Con su informe pericial, único que hay en los autos, se acredita que hay obra por 277.993,10€ y daños por defectos de ejecución y clausula penal por importe de 237.034,02€.

La sentencia estimo parcialmente la demanda, condenando a FERROVIAL a pagar 41.992€.

Contra ella se alzan ambos litigantes pidiendo su revocación.

Recurso de ALUMINIOS .

El primer motivo lo dedica a fijar a lo que su juicio son antecedentes del asunto.

En el segundo no reconoce la medición del doc. Nº 9 de la demanda, f.207, porque no está identificada como hecha por FERROVIAL, y no está firmada por lo que carece de eficacia probatoria. El doc. Nº 10, f.214, es la tercera certificación de obra emitida por ALUMINIOS, pero discrepa del informe pericial, y no puede estar conforme con el porque parte de achacar invalidez de las mediciones del proyecto. El proyecto de ejecución es el proyecto de ejecución, dice lo que hay que hacer, y como debe hacerse, y no es acertado ponerlo en duda más tarde. Quiso que se trajera a los autos el Libro de Ordenes, pero no se logro por la negativa del Juez de Instancia a esa prueba. A la vista de esas faltas concluye que la obra ejecutada y debida es la que está definida en la factura Nº 44, base de la demanda.

El documento Nº 10 de la demandada, y la certificación Nº 3, abonada por la demandada de manera íntegra, ponen de manifiesto que los metros lineales de mocheta de aluminio, dinteles y alfeizar es muy superior a lo que dice el informe pericial de FERROVIAL, lo que supone ir en contra de los propios actos.

El tercer motivo lo dedica a combatir la aplicación de la clausula penal. No hay un solo documento que acredite que hubo retraso imputable a ALUMINIOS.

En la cláusula 5ª del contrato se regula la clausula penal, y en ella se dice que será ejercitable durante toda la vigencia del contrato, y lo cierto es que a la fecha de la contestación a la demanda no estaba vigente.

Además la clausula establece que sea por días, por lo que es necesario que se acrediten los días de retraso, y lo cierto es que tanto en la contestación de la demanda como en el informe pericial hay contradicciones. En la contestación se dice que hay un retraso de 155 días y se cuantifica la penalización en 62.000€ sin prueba alguna, y en la prueba pericial, tras reconocer que se desconoce la fecha exacta de finalización del contrato lo da por finiquitado en fecha 30-6-2008.

Es FERROVIAL quien debe acreditar el retraso teniendo en cuenta los días inicial y final de la obra.

El cuarto motivo se ocupa de la compensación legal. Prescindiendo de la polémica de si la compensación debe alegarse como excepción o como reconvención, es lo cierto que no se daban los requisitos necesarios del Art.1196 C.C . porque no estaba clara la circunstancia de ser deuda vencida liquida y exigible entre los contendientes por derecho propio.

El ultimo motivo denuncia la falta de pronunciamiento sobre los intereses solicitados.

Recurso de FERROVIAL

Se funda en que no es aceptable que se dé la factura Nº 13, doc. Nº 24 de la demanda, que es de seis meses antes que la Nº 44, y ambas inventadas.

Esa factura era de repasos y obras defectuosamente ejecutadas, y en el apartado 3.2 del informe pericial se acredita que esa factura es improcedente.

SEGUNDO.- Recurso de ALUMINIOS

Los dos primeros motivos de ALUMINIOS no tienen acogida.

El primero porque no es propiamente un motivo de recurso. Fija los antecedentes que, en opinión de ALUMINIOS son necesarios para comprender el recurso, pero no contiene denuncia de infracciones legales o jurisprudenciales o de errores en la valoración de la prueba que sean capaces de fundar un recurso de apelación.

El segundo motivo quiere hacernos creer que la medición de obra de FERROVIAL del f.207, doc. Nº 9 de la contestación, no es aceptable porque no está firmada por nadie.

Nos estamos conformes con su opinión, nadie hace mediciones de obra por el mero lujo de hacerlas, y si bien es cierto que no está firmada tiene los elementos necesarios para afirmar que se refiere a la obra que nos ocupa.

Contiene el código de obra, que curiosamente es el mismo que el que figura en el documento de f. 26 aportado por ALUMINIOS, y que es la descomposición de unidades de obra y precios unitarios firmada por el actor y que sirve de base para su contrato, y que coincide con la designación de manzana del presupuesto y mediciones firmado por ALUMINIOS, al f.27.

En el apartado actividades dice: 'actividades de Juan Díaz', y ALUMINIOS gira en el trafico como 'Metalistería y Aluminios Juan Díaz S.L., dejando consignado hasta el teléfono móvil.

Pero es más, esas mediciones se completan con los planos de alzada del edificio que se identifica como manzana 14 del plan parcial 'El Manchón' en Camas (Sevilla).

En los planos de alzada de cada parte de la obra objeto de medición figuran acotadas a mano las unidades que se miden, y la conclusión parece clara: esas mediciones son bastantes para el fin que se pretende, y son autenticas a los efectos de prueba.

La cuestión de las discrepancias entre el proyecto de ejecución y el informe pericial no es tal, y el perito lo explica de manera convincente en las páginas 6 a 9 de su informe f. 233 a 236.

Los criterios de medición según la clausula 2ª del contrato son:

Para ventanas y puertas: por unidad ejecutada incluyendo todo lo que el epígrafe de proyecto recoge siendo los premarcos el 12% del precio de la partida.

Para mochetas, dinteles y alfeizares el metro lineal de cada perfil ejecutado de anchura mínima de 26 cm.

Para las monteras: por unida ejecutada.

En el proyecto se incluyen los premarcos colocados según y tras replanteo y modulación de huecos, entendiéndose como premarcos los premarcos tradicionales de aluminio en fachada de arenisca y los cajones de aluminio que tienen la consideración de premarco en las fachadas de favetón,

Son pues dos tipos de premarcos; los lineales tradicionales superiores a 26 cm en las fachadas de piedra, y los cajones de gran tamaño que hacen la función de dintel, jambas, y alfeizar.

Las diferencias entre las partes es que ALUMINIOS mide y pide de acuerdo con metros lineales según proyecto, pero lo ejecutado es otra cosa. En las fachadas de piedra a patios interiores no hay dintel, ni alfeizares ni mochetas de aluminio, y en cambio en la de favetón a calle el cajón cumple esas funciones. La conclusión es clara y las diferencias de medición justificadas. Según el perito solo se puede cobrar por lo ejecutado y lo ejecutado es el cajón, que solo puede cobrarse en las fachadas de favetón, y no mas, pues en las fachadas de piedra solo pueden cobrarse los remates superiores a 26 cm.

Para finalizar haremos dos afirmaciones adicionales.

La primera que de nada sirve la queja de no disponer del libro de órdenes. Bastaba con pedir prueba en segunda instancia sobre ese particular, y el recurrente no lo ha hecho. Se ha limitado a pedir por otrosí que se requiriera a FERROVIAL a que lo aportara, olvidando que las peticiones de prueba en segunda instancia deben hacerse al amparo del Art.460 L.E.C . y como fue denegada en 1ª Instancia al amparo del Art. 460.2.1ª L.E.C .

La segunda que lo que explica el perito sobre las mediciones es perfectamente aplicable al doc. Nº 10 de la contestación. Del informe se deduce que hay dos tipos de alfeizares, dinteles etc. lo que indica que los facturados y pagados según ese documento son los ejecutados. Nadie paga por el puro lujo de hacerlo, y la gratuidad no se presume.

TERCERO.- Recurso de aluminios: la clausula penal.

La alegación de que la clausula penal será ejercitable durante toda la vigencia del contrato, y que como el contrato no estaba vigente a la fecha de la contestación a la demanda no era exigible, no prospera.

El subcontrato de obra no termina hasta que la obra no está ejecutada perfectamente a satisfacción del contratista, y liquidadas sus responsabilidades. La terminación de la ejecución material no significa que el contrato este agotado, y mientras no lo esté no puede mantenerse la alegación de ALUMINIOS.

Mientras esas etapas de liquidación no estén cumplidas, y las partes en el umbral de la indiferencia jurídica y económica, el contrato está vivo y son exigibles las acciones de cumplimiento y las consecuencias del incumplimiento. Nótese que la penalización por retraso está concebida como mora automática en el sentido del Art.1100 C.C .; como un supuesto de incumplimiento por retraso del Art.1101 C.C .

Es más, la propia existencia de la demanda contradice el argumento. Si el contrato estaba terminado no podía pedirse más, y si se pide más es porque el contrato no está agotado, y mientras no lo este, puede oponerse la excepción derivada de la clausula penal como hecho impeditivo del demandado.

El segundo argumento también es rechazable.

El perito define perfectamente lo ocurrido, y lo achaca a problemas de suministro tardío de materiales, y por tanto imputable a ALUMINIOS que se comprometía al suministro y ejecución, la contemplación del contrato es luminosa

El contrato se firma el día 1-5-2007, y la clausula 3ª, amén de fijar hitos parciales de ejecución y suministro, dice que en el mes de noviembre debería estar acabada toda la carpintería, y que por excepción la fachada principal debería comenzar el día 26-11-2007 y terminada en 20 días naturales o lo que es lo mismo el día 16 de diciembre debería estar acabada. A partir de ahí comienza el retraso salvo causa de fuerza mayor, que nadie se ha preocupado de alegar y probar.

Pues bien, el día inicial de la mora está claramente definido como el día en que la obra debía de estar terminada, es decir: el 16-12-2007. La contestación a la demanda fija como días de mora 155, lo que sitúa el día final en el 20 de mayo, descontando los domingos y festivos, el día final de la mora de 155 días imputadas en la demanda seria el 12 de junio de 2008.

Si se descuentan los sábados habría que añadirle otros 22 días, con lo que el día final sería el 14 de julio de 2008.

En este cálculo no puede tenerse en cuenta la opinión del perito que la sitúa en final de julio y la razón es muy simple. Ni la clausula penal puede interpretarse en perjuicio del actor extendiendo sus efectos más allá de los fijados en la contestación, ni podemos ir más lejos porque incurriríamos en incongruencia

En conclusión los días de mora serán los 155 días reconocidos en la contestación, y por importe de 62.000€.

CUARTO.- Recurso de ALUMINIOS; la compensación

Con el Art.408 L.E.C . han desaparecido todas las polémicas sobre el tratamiento de la compensación como excepción o como reconvención, y los efectos de una y otra.

Ahora el actor o el reconvenído siempre tiene oportunidad de contestar la compensación con independencia de la forma en que se oponga, y sea cual sea la forma en que se oponga, la sentencia que se dite tendrá plena eficacia cosa juzgada.

Aquí no se ha opuesto como excepción. Lo único que dice FERROVIAL al contestar a la demanda es que se desestime la demanda, y que compensó lo que debía con los

daños y perjuicios, y con la clausula penal, pero eso no es compensación del Art.1196 C.C ., reservándose, además, el derecho de repercutir las reclamaciones que le hagan por defectos imputables a ALUMINIOS.

Nótese que lo que, en realidad se está haciendo es oponer la excepción de contrato defectuosamente cumplido, y en ese caso caben dos alternativas: o la suspensión del cumplimiento por la parte que ha cumplido, cosa que en este caso es imposible, o la liquidación de todas las consecuencias contractuales mediante compensación del importe las prestaciones defectuosamente ejecutadas por una parte, y las pendientes de cumplir por la contraria.

En el fondo de esta última solución late la aplicación de oficio de la compensación pero de una compensación harto impropia. La compensación que se opone no es técnicamente una compensación del Art.1196 C.C . de deudas liquidas, reciprocas, vencidas y exigibles, de carácter principal, de signo contrario, sin contienda de tercero, y por derecho propio. Lo que se discute son diferencias derivadas de una misma relación jurídica, y cuyo único efecto es fijar el saldo final en la liquidación de un contrato de obra.

Por otra parte, y en previsión de que las afirmaciones de FERROVIAL fueran tomadas como excepción de compensación, ALUMINIOS no pidió se le diera plazo para contestar esa hipotética compensación, por lo que ahora no puede quejarse.

Al final lo que ha hecho el Juez de Instancia es aplicar la compensación judicial por las cantidades que estimó eran debidas, pero esa compensación es impropia liquidatoria del contrato.

Para terminar es preciso matizar un poco más. El principio de preclusión del Art.400 L.E.C . impide a FERROVIAL repetir por todos los perjuicios salvo los que sean de fecha posterior a la contestación, y se deban a reclamaciones de los adquirentes de los pisos y locales por daños debidos a causa imputable a ALUMINIOS.

QUINTO.- Recurso de ALUMINIOS: los intereses

Efectivamente el Juez de Instancia no se ha pronunciado sobre los intereses moratorios, pero lo haremos nosotros.

Teóricamente debían de darse los intereses moratorios ordinarios del Art.1108 C.C . desde la fecha de la demanda, pero ha sido necesario el proceso para liquidar la deuda después de la oposición del deudor, y de una prueba pericial, cuyo resultado es la rebaja de la cantidad pretendida en porcentaje muy importante, tanto como que lo que se estima es un 15,84% de lo pedido , lo que nos lleva a fijar la fecha del devengo de intereses moratorios ordinarios desde la fecha de la sentencia de instancia, a los que se unirán los del Art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.- Recurso de FERROVIAL: la factura Nº13. Doc. 24 de la demanda

Hemos revisado la factura y sus albaranes y no podemos darla por entero.

La demanda dice que la factura se apoya en sus albaranes, y vemos que los albaranes solo justifican las albardillas, precercos de arenisca, arreglo de huecos de escalera, e instalación de chapas plegadas, sin que tengan soporte los demás conceptos de esa factura. Por tanto, solo daremos el importe de los conceptos que tienen soporte por 56.651,11€.

Resumiendo: por diferencia de obra reconocida por ferrovial, corresponde 41.600€ más otros 56.650Ž11€, por la factura nº 13 en total 98.336Ž11€. De esa cantidad deben deducirse 62.000€ por penalidad por retraso, por lo que quedan 36.336Ž11€ a favor del actor sin perjuicio de IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente los recursos de apelación, articulados por las representaciones procesales de METALISTERÍA Y ALUMINIOS J. DÍAZ S.L.y de FERROVIAL AGROMAN S.A.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 55 de los de esta Villa, en sus autos Nº1070/10, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil doce.

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOSparcialmente la demanda formulada por la representación procesal de METALISTERÍA Y ALUMINIOS JUAN DÍAZ S.L.contra FERROVIAL AGROMAN S.A.

2º.- CONDENAMOSa FERROVIAL AGROMANa que pague al actor la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON ONCE CENTIMOS DE EURO (36.336Ž11€)de principal mas sus intereses al tipo del Art.1108 C.C . desde la fecha de la sentencia de instancia y los del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

3º.- NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0598-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.