Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 584/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 584/13
SENTENCIA Nº 000212/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS
GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de
Paterna, con el nº 000871/2012, por D. Victorino representado en esta alzada por el Procurador Dª. María Paz
Gómez Sánchez contra ASFALTOS CHOVA S.A. representado en esta alzada por el Procurador D.Ricardo
Martín Pérez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASFALTOS CHOVA,
S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Paterna, en fecha 2 de septiembre de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Victorino , representado por la Procuradora Dª Mª Paz Gómez Sánchez, contra la mercantil ASFALTOS CHOVA S.A., debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de agencia celebrado entre las partes, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a ASFALTOS CHOVA S.A. al pago de las facturas de comisiones impagadas por el importe de 13.294,54 euros, más una indemnización por clientela equivalente al cómputo del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años -entre junio de 2007 y mayo de 2012-, excluyendo de dicho cómputo el porcentaje correspondiente en los años 2010 a 2012 al cliente Leroy Merlin, determinándose en ejecución de sentencia la cantidad correspondiente y con añadido del correspondiente IVA. Todo ello más intereses legales sin imposición de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ASFALTOS CHOVA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Se presenta demanda por D. Victorino solicitando la resolución del contrato de agencia suscrito con la demandada ASFALTOS CHOVA S.A. y la condena de esta a abonar a la actora la cantidad de (88.032,22 #) más IVA, como pago de facturas de comisiones impagadas por el importe de 13.294,54 euros, más indemnización por clientela por el importe de 74.737,68 euros más IVA.. Además de intereses legales desde la interpelación judicial y costas del procedimiento. Todo ello con base a la existencia de un contrato verbal de agencia desde el año 1992 cuya resolución se solicita con base al incumplimiento de este por la demandada derivado del impago reiterado de las comisiones devengadas desde el mes de diciembre de 2011hasta los primeros del 2012 de esta manera se recalca el hecho de que el 17/02/2010 una de las empresas que llevaba personalmente con éxito Leroy se la quitan y descubre que sus facturas del propio año 2011 están retenidas de manera que acaba por tener que enviar una comunicación con fecha 20/02/2012 e incluso instando la papeleta de conciliación para la obtención de dichas comisiones, así como la correspondiente indemnización derivada de la clientela por el gestionada y ha cuyo provecho se beneficiará la demandada.

Con expresa oposición de la mercantil demandada ASFALTOS CHOVA S.A alegando básicamente la intención por parte del actor simplemente de separarse de la entidad mercantil demandada con la intención de obtener una indemnización, recalcando la escasa actividad desarrollada por el actor quien se limitó a seguir la misma evolución que el propio sector de la construcción, siendo que la entidad demandada tiene su actividad principal en el suministro de material de construcción ofreciéndonos productos concretos para la impermeabilización, aislamiento térmico acústico y adhesivos técnicos. Siendo que su principal obligación, la del actor, era la de obtener la promoción y venta de operaciones de comercio por cuenta ajena como intermediario asumiendo el riesgo y ventura de la operación así sólo el resultado de la adquisición de material produciría el devengo de la comisión pactada a su favor. En ese sentido se subraya la existencia de un comunicado remitido a todos los agentes por la propia demandada en el que se específica a dicho tipo de actuación, siendo que por parte del actor (04/08/2008) ningún tipo de observación ni protesta se hizo valer.

Asimismo se cuestiona el grave descenso de las ventas producidos durante la gestión de agente comercial siendo en este sentido necesario recalcar lo improcedente de las cantidades reclamadas so pretexto de unas comisiones generadas con determinadas empresas cuando lo bien cierto es que el impago derivado de las empresas Cozaba y Gevasa a su vez había sido ocasionado por la falta de pago de los suministros efectuados a dichas empresas y en todo caso se recalca en la contestación el hecho de que el actor se dio de baja en junio del 2012 y no obstante se le comunicó las comisiones de junio a diciembre de ese mismo año.

Se dicta sentencia con fecha 02/09/2013 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda declarando en primer lugar resuelto el contrato de referencia, y condenando a la mercantil demandada al pago de las facturas de comisiones impagadas por importe de 13.294, 5:04 euros más una indemnización por clientela equivalente al cómputo del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años -entre junio de 2007 y mayo del 2012- excluyendo de dicho cómputo el porcentaje correspondiente a los años 2010 a 2012 al cliente Leroy Merlin determinándose en ejecución de sentencia la cantidad correspondiente y con añadido de los impuestos así como intereses e imposición de costas de esta instancia, que de conformidad con el fundamento jurídico cuarto nos imponen a ninguna de las partes.



SEGUNDO .- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí consignados.

Se interpone recurso de apelación por la mercantil demandada ASFALTOS CHOVA S.A. (folio 787) que tras una serie de alegaciones se centra en cuestionar primero la condena al pago de las comisiones que le resulta incorrecta en cuanto que se está infringiendo el artículo 17 de la Ley de Contrato de Agencia en tal sentido se recalca como primer argumento de los tres que sustentan este motivo de apelación, que el actor asumió en su momento el riesgo y ventura de las operaciones de manera que de conformidad con el referido precepto podía llegar a perder el derecho a la comisión y así se le comunicó a todos aquellos agentes que trabajaban para la demandada con fecha 04/08/2008 (que como documento número dos se aporta a la contestación) en segundo lugar el actor era el agente que intermedió con dos de las empresas que originan el problema que son la mercantil Gevasa y Cozaba sobre las que además hace referencia a ciertas testificales (al folio 795 y siguientes) de hecho se afirma que sólo después del impago se compensaron aquellas comisiones con otras diferentes. Y en tercer y último lugar considera que está perfectamente acreditada que las deudas por impagos de las mencionadas empresas es real, pues son receptoras del producto de la demandada por intermediación del actor, y existe un informe de la propia administración concursal -de la últimamente mencionada- recalcando la existencia de un crédito con la propia demandada (documento número 17) y otro de la primera sociedad mencionada por valor de más de 300.000 #. Recalcando que con independencia de lo que diga la sentencia el actor no niega (folio 799 último párrafo) que dejaran de pagar los clientes -se refiere a las empresas- ni que él intermediara en las negociaciones posteriores. Se añade como segundo motivo de apelación la inadecuada condena a una indemnización por infracción de los artículos 28 apartado primero y tercero de la Ley citada en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo tres apartado segundo del Código Civil . La base fundamental serían los siguientes argumentos primero la inobservacia del artículo 219 de la ley rituaria en la consideración de no poderse dejar a ejecución de sentencia el pago de indemnización no correctamente determinada y cuyo importe medio es una prueba del propio actor que la solicita siendo que además ni para ello sirve la propia pericial actora. En segundo lugar la imposibilidad de obtener la concurrencia necesaria de todos aquellos requisitos que son imprescindibles para obtener dicha indemnización,a saber, primero un pacto sobre limitación de competencias, una comisión derivada de pérdidas y el resto de las circunstancias que no deben ser observadas de forma automática sino que ha de probarse la existencia de una clientela, que sigue produciendo beneficios y que además éstos sean verificables y sustanciales. En todo caso se añade que debería la indemnización fijarse con cierto grado de equidad (folio 813 en el que nada se dice exactamente de los criterios) y que puede considerarse que dicha argumentación se complementa con la petición subsidiaria que se articula en el último de los argumentos que será analizado algo más adelante. En cuarto lugar se establece la existencia de un error en la fijación del plazo para determinar la indemnización pues estamos hablando de junio del año 2007 a mayo del año 2012 y en realidad los testigos se inclinaron a que no existían ventajas sustanciales en ese período (folio 817) asimismo el contrato no termina o se resuelve en mayo del 2012 pues hay un parte de baja en el mes de junio. En tercer y último lugar tampoco ha dejado una cartera de clientes significativa, de hecho se niega que los 21 clientes que se encontraban al inicio hayan aumentado de forma ostensible y así lo han establecido hasta las periciales. En tercer y último lugar articulándose como de forma subsidiaria se especifica la necesidad de utilizar el criterio de la equidad en base al artículo tres apartados segundo del Código Civil por lo que en realidad procede una moderación y además de carácter sustancial con base a una serie de criterios expuestos en el folio 824 en distintos apartados signados con letra.



TERCERO:.- El primer motivo de apelación, se contrae a la condena al pago de las comisiones y en este sentido debe consignarse que la sentencia de instancia en este punto en concreto da tratamiento conforme al artículo 17 , 18 y por supuesto el 19 de la ley 92/1992 en tal sentido es de observar que la sentencia parte de la base de la aceptación del argumento de la demandada en el sentido de haber remitido una comunicación en febrero del año 2012 en el que se especificaba, según dicha argumentación que los agentes habrían de correr el riesgo y ventura de las operaciones que ellos mismos intermedian de manera que las comisiones habrían de repercutir directamente sobre los agentes. Pues bien la sentencia tras recoger el contenido de dicho correo electrónico, considera que no es exactamente una asunción de tal riesgo sino simple y escuetamente una pérdida de la comisión y en este punto la Sala si conviene precisar que siguiendo la misma línea sentada en la sentencia, resulta que de la regulación legal se exige la constancia por escrito de dicho tipo de pacto, lo que en ese supuesto concreto no sólo no está acreditado, sino que además únicamente se acredita una comunicación unilateral por parte de la entidad demandada a sus agentes sobre determinados aspectos que efectivamente más que la imputación del riesgo y ventura de la operación, en aquellos supuestos en los que la compañía -se refiere evidentemente a la demandada- lo determine como insolvencia se podría deducir de las facturas, las comisiones sobre las ventas. En este sentido conviene precisar que la regulación de la legislación 12/92 cuya aplicación no se discute, parte de la base ( artículo primero)('.. .y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones..

..') que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones comerciales, trasladando la obligación de su prueba a la empresa representada de manera que por esta misma razón el artículo 19 del mismo cuerpo legal exige que este tipo de pactos estén por escrito. Es en este punto en el que no sólo no existe un pacto entre ambas partes realizado por escrito sino una simple comunicación de carácter unilateral verificada por la empresa demandada, de tal manera que incluso esta misma comunicación requiere la necesidad de una previa declaración de insolvencia por parte de la empresa calificando el acto en concreto del que se produce la comisión como un acto insolvente, por tanto nos encontramos con un desplazamiento de la carga probatoria al propio empresario de manera que era la empresa, aquí demandada, quien debía acreditar que los actos de comercio de esas dos distintas empresas las había calificado previamente como insolventes comunicado dicha calificación al agente y este aceptaba la responsabilidad de la pérdida de la comisión, al menos esta debiere ser la concatenación de elementos probatorios para permitir cuestionar la producción de la comisión.

Pues bien siguiendo los mismos derroteros establecidos por la sentencia de instancia, si con lo dicho ya sería bastante para desestimar en este concreto apartado el recurso de apelación, no lo es menos el hecho de que la sentencia de instancia analiza con extremo cuidado la producción del resultado probatorio llegando a la conclusión, que los impagos de los que se derivan las comisiones reclamadas no están probados, o si se quiere con mayor precisión que aquellos no está probado que corresponden exactamente a aquellas facturas de las que se derivan las comisiones reclamadas pues no podemos olvidar el tipo de contrato ante el que nos encontramos. Cierto es que la misma sentencia recoge que las dos empresas de las que se derivan los óbices que la demandada encuentra para pagar las comisiones, eran empresas que atravesaban situaciones económicas muy graves, una de ellas incluso no solo declarada en concurso sino con un informe sobre el que pesaba el reconocimiento de que la mercantil demandada en este procedimiento ostentaba un crédito contra ella, y la segunda en la misma situación pero ambas con una declaración por parte de la sentencia de instancia tras analizar los documentos 10 a 39 de la contestación, de una falta de acreditación con respecto a esa relación entre el impago de las facturas que producen el mismo y las comisiones relación que no puede suscitar ningún tipo de controversia y es en ese punto es necesario recordar que es ciertamente reiterada la doctrina legal del Tribunal Supremo según la cual las valoraciones probatorias efectuadas por los órganos judiciales de instancia es inatacable, salvo cuando hagan usos de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), de manera que la fijación del resultado probatorio constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter especial del recurso utilizado en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una revisión cuya finalidad sea sustituir el resultado probatorio de instancia por la interpretación que de este realice la parte recurrente - SSTS,de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 -. De tal manera que el resultado probatorio que se analiza minuciosamente en la sentencia instancia no ha sido revertido por la aportación argumental no ya sólo del recurso apelación sino la propia prueba documental aportada y a la que ya se ha hecho referencia, sobre todo si tenemos en cuenta además que en otros documentos aportados y que al parecer también han tenido algún problema de pago no han generado la aplicación de esa especie de directiva establecida unilateralmente por la empresa demandada, de modo y manera que no se observa razón como para estimar dicha argumentación sobre todo si se analiza además el valor de las distintas testificales que se han ido desgranando a lo largo del juicio que abundan en lo dicho, la falta de acreditación de que las facturas a las que se hace referencia por parte de la demandada sean realmente las originadora as de esos distintos impagos. Por lo dicho y en atención a lo expuesto este concreto argumento de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- El segundo de los motivo de apelación, a saber la indemnización acordada en sentencia presenta un cierto grado de complejidad en su exposición que requiere primero centrar este concretisimo tema, principiando por la demanda, y con independencia de proyectar posteriormente el resultado probatorio centrar el tema en el tratamiento que da la sentencia, proyectando sobre la misma los motivos de apelación.

La demanda, en la reclamación indemnizatoria derivada del concepto de clientela, procede fundamentalmente a la aplicación del artículo 28(L.A.) en relación con el 217(LEC) y con el 3(C.C ) todos ellos ya citados, es de observar que la indemnización que se solicita en la demanda asciende a la suma de 74,737.68# más impuestos, importe que se dice (folio 17 de demanda) calculado conforme al apartado tercero del artículo citado que viene a determinar que la indemnización no podrá exceder en ningún caso del importe medio anual de las remuneraciones percibidas para el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato si éste fuera inferior; manifestando en ese sentido que el cálculo de las indemnizaciones se ha realizado desde junio del año 2007 hasta mayo del año 2012 sobre el total de las facturas emitidas de comisiones calculándose el promedio medio anual más el porcentaje de los años 2010 a 2012 correspondientes al cliente Leroy Merlin.

Esta reclamación encuentra tratamiento en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia en donde se fijan en primer lugar los requisitos legales para valorar determinados aspectos de las pruebas practicadas y el resultado de las mismas señalándose a este respecto, para terminar al fundamento siguiente, el hecho de que el demandante solicita que dentro del cálculo de la media anual se tenga en cuenta el porcentaje correspondiente en los años 2010 a 2012 de un determinado cliente ya citado, cuestión que se rechaza en la sentencia de instancia en tanto que esta no forma parte de los clientes del actor durante dicho periodo, pasando así a fijar en el último párrafo de dicho fundamento unas bases para el cálculo de la indemnización conforme al importe medio anual de las remuneraciones percibidas, en ese caso por el actor durante los cinco últimos años entre junio del 2007 y mayo de 2012 excluyendo de dicho cómputo el porcentaje del citado cliente y dejándose para ejecución de sentencia la cantidad correspondiente.

Como ya se ha dicho es el segundo motivo de apelación de la entidad mercantil demandada la inadecuada condena a una indemnización por infracción de los artículos 28 apartado primero y tercero de la Ley citada en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 3 apartado segundo del Código Civil . La base fundamental en primer lugar resulta la infracción del artículo 219 de la ley rituaria ,añadiendo la ausencia de aquellos requisitos que son imprescindibles citando el pacto sobre limitación de competencias, la comisión derivada de pérdidas y el resto de las circunstancias que no deben ser observadas de forma automática sino que ha de probarse la existencia de una clientela, que sigue produciendo beneficios y que además éstos sean verificables y sustanciales. En este sentido se señala (al folio 804) la necesidad de probar la existencia y cuantía del denominado importe medio, considerando que el peritaje presentado por la actora resulta del todo inaplicable no ya sólo por las imprecisiones sino porque simplemente no está dirigido a la determinación de una indemnización sobre un agente comercial. En ese sentido recalca la necesidad de probar esas ventajas sustanciales al empresario, derivadas de la clientela, los de referencia a los pactos de limitación de competencia, la incidencia de las comisiones perdidas y en general aquellas circunstancias que puedan influir en la indemnización llegando incluso a cuestionar la vigencia del contrato, cuestión que en realidad debe considerarse absolutamente accesoria en tanto la argumentación resulta incidental al referirse a una baja laboral del actor.

En todo caso se añade que debería la indemnización fijarse con cierto grado de equidad (folio 813 en el que nada se dice exactamente de los criterios) y que puede considerarse que dicha argumentación se complementa con la petición subsidiaria que se articula en el último de los argumentos en el cual se especifica la necesidad de utilizar el criterio de la equidad en base al artículo tres apartados segundo del Código Civil por lo que en realidad procede una moderación y además de carácter sustancial con base a una serie de criterios expuestos en el folio 824 en distintos apartados signados con letra.

Debe darse en primer lugar tratamiento a las cuestiones derivadas de las infracciones que se dice en relación con el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la petición de moderación que contiene, bien es cierto que en la última parte del recurso de apelación. Con respecto al primero de los temas y la posibilidad de la denominada condena de futuro, es de observar que si bien el artículo 219 permite exclusivamente la relegación de la fijación de las cuantías reclamadas a simples operaciones aritméticas, señalando la posibilidad de una condena de futuro en el artículo siguiente(220) pero en referncia a prestación periódica o se esté tratando de articular una reclamación sobre intereses que han de devengarse, y además con posterioridad al momento en el que se dicta resolución de la que debe partirse y así tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial Tenerife 20/07/2007 (S3) el sistema establecido en la LEC de 1881 es distinto del dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la LEC actual, pues mientras que la actual legislación solo permite resoluciones con reserva de liquidación en los casos expresamente previstos en el modo y manera dispuesto en el citado artículo,que basta su lectura para observar la dificultad pues todo se concentra en una pura operación aritmética, pero lo bien cierto es que la legislación anterior permitía no solo la dejación para el periodo de ejecución la determinación de los perjuicios sino,la fijación de una determina cantidad en concepto de condena o aquella que se determine a lo largo del procedimiento, cuestión que al día de la fecha ha cambiado radicalmente y es lo cierto que en el presente supuesto se ha dejado a ejecución de sentencia no ya sólo la fijación sino, la determinación de algunos conceptos que pueden dar lugar a controversia en cuanto a su determinación criterio que es absolutamente contrario al que pretende la regulación legal. Por lo dicho y en atención a lo expuesto y con respecto a la fijación futura de la indemnización, se estima el recurso de apelación y en su mérito se deja sin efecto esta parte en concreto de la sentencia de instancia.

La segunda cuestión planteada, a saber la moderación sobre la indemnización solicitada conforme a los términos expuestos en el recurso de apelación plantea el problema que en ningún caso este tema fue planteado por la demandada en ninguno de los escritos rectores y por tanto determinadores de las cuestiones que quedan fijadas en el procedimiento como elementos inalterables de discusión, es decir que se introduce como nueva cuestión por medio de recurso apelación lo que no es admisible y baste citar Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 24 Sep. 2007 , en la que se específica las razones para la inadmisión de este tipo de argumentación nueva '...En primer lugar porque estamos ante una cuestión nueva, no alegada al tiempo de contestar la demanda cuyo fundamento no puede ser tomado en consideración en la presente, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, so pena de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la L.E.C ., so pena de quebrar el principio prohibitivo de la 'mutatio libelli', contemplado en los arts. 412 y 413 de la L.E.C ., so pena de infringir el axioma ' in apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456.1 de la L.E.C ., so pena de quebrantar el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la L.E.C ., y so pena de causar indefensión a la parte contraria,...' en la misma línea se puede citar multitud de jurisprudencia de esta misma Audiencia Provincial , como Sentencia de 27 Abr. 2005, o de otras audiencias AP Baleares , sec. 5ª, s. 24-10-2002 . Por lo dicho y en atención a lo expuesto ese argumento no puede ser admitido.

El punto de mayor interés para la resolución de la apelación es que la sentencia de instancia como ya se expuesto reconoce la existencia de un derecho a ser indemnizado por razón de la clientela y con base legal al artículo 28 de la tan citada ley , ciertamente con los límites especificados en el texto de la misma y con especial referencia a la exclusión de determinado cliente(Leroy Merlin), sobre el que ya no se incide pues este dato no resulta cuestionable; es en este sentido se parte de la existencia de un incremento de la clientela,y es que si observamos al folio 124 de las actuaciones del tomo primero y lo ponemos en relación con el folio 409 del tomo segundo, se obtienen la siguiente conclusión primero, la afirmación verificada en la sentencia de instancia en cuanto a que existe un incremento en la generación de producto, evidentemente en lo que se refiere a beneficios derivados de la propia clientela para con respecto a la demandada, y por actuación del propio actor, incremento que ciertamente no se específica cuantitativamente en la solución otorgada por la pericial de la actora elemento este absolutamente imprescindible, bien es cierto que ello conlleva que la sentencia se incline por establecer unas bases que a su vez sirven para que la sentencia difiera al futuro la especificación de la indemnización. Pueden partiendo pues de que esta última actuación no es admisible, tampoco lo es el que la demanda no especifique con absoluta determinación, especialmente de prueba, la acreditación de la cantidad que sirve de base para la reclamación de esta manera sólo si se observa la pericial mucho más pormenorizada profunda y meticulosa en ese aspecto al menos, de la demandada especialmente al folio 409, si bien es cierto que parte de dar razón al propio demandado en el sentido de que no se ha probado ese incremento de clientes, lo bien cierto es que de las actuaciones y de la apreciación de prueba de instancia este dato si debe extraerse como absolutamente acreditado por los mismos razonamientos de la sentencia de instancia, insistiendo en que la determinación de la cuantía de ese incremento pase apor la fijación de una 'horquilla' que se específica por el perito de la demandada y es en este punto en el que habla de la cuantía de 9.749,45 o de 17.104,59 y lo bien cierto es que de la especificación de las anteriores cantidades parece como adecuada una cantidad que se establezca en el elemento medio entre una y otra cuantía bajo los parámetros de la propia pericial de la demandada, insistiendo que en este punto, en el de la fijación no en el de la admisión de la clientela, resulta de mayor precisión que la de la actora determinándose en este sentido que la cantidad de 13,427# es la cantidad que esta Sala considera más adecuada como objeto de la indemnización con respecto a dicha clientela. Efectivamente en el recurso de apelación se hacen alegaciones con respecto a que la apreciación de esa clientela, que en su momento se cuestiona y que esta Sala se inclina por hacer la misma apreciación que verifica la sentencia de instancia, no puede ser de carácter automático, sino que requiere una ponderación de los elementos probatorios que permitan la configuración de la existencia de esa clientela, más exactamente del incremento del producto de esa clientela, que la sentencia instancia considerar acreditado, que esta Sala también lo considera con base al mismas apreciación de prueba que se verifica en instancia y que únicamente se ha echado de menos el punto en concreto de la determinación cuantitativa pericial.



QUINTO .- La estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 de L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por ASFALTOS CHOVA S.A.

contra la sentencia dictada el 02/09/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Paterna en Juicio OrdinArio 871/2012.



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución solo en lo que se dirá y en su lugar: : A) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Victorino , representado por la Procuradora Dª Mª Paz Gómez Sánchez, contra la mercantil ASFALTOS CHOVA S.A., debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de agencia celebrado entre las partes, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a ASFALTOS CHOVA S.A. al pago de las facturas de comisiones impagadas por el importe de 13.294,54 euros, más una indemnización por clientela de 13.427# y con añadido del correspondiente IVA. Todo ello más intereses legales.

B) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en primera instancia.



TERCERO.- NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada Dese al depósito constituido el destino legal procedente Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.