Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 129/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/019696

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0019696

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 129/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 971/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Mauricio y Romeo

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: ADOLFO RON HERRERO y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Miguel , C.P. DIRECCION000 NUM000 DE NAVA DE ORDUNTE NAVA DE MENA y PROMOCIONES MENA 2005 SOCIEDAD LIMITADA

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO

S E N T E N C I A Nº 212/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelacion los presentes autos de Juicio Ordinario Nº 971 de 2.012,seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE NAVA DE ORDUNTE, representada por la Procuradora Dª Margarita Barreda Lizarralde y dirigida

por el Letrado D. Jose Montero Murillo y como demandados , D. Jose Miguel y PROMOCIONES MENA 2005, S.L. , en situación procesal de rebeldía, D. Romeo , representado por la Procuradora Dª Ana Vidarte Fernandez y dirigido por el Letrado Don Jose Antonio Loidi Alcaraz, y D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Adolfo Ron Herrero , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de octubre de 2013, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Margarita Barreda Lizarralde, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Nava de Ordunte, sita en Nava de Mena (Burgos) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados, D. Mauricio , representado por la procuradora Doña Paula Basterreche Arcocha; a D. Romeo , representado por la procuradora Doña Ana Vidarte Fernández y a la mercantil Promociones MENA 2005 S.L. , en rebeldía, del modo que sigue:

Promociones MENA 2005 S.L abonará la suma de cinco mil novecientos cuarenta euros con treinta y un céntimos de euro ( 5.940,31.- euros) abonados por la comunidad de propietarios para finalizar partidas que aquella dejó inconclusas.

Promociones MENA 2005 S.L ejecutará los trabajos no finalizados y todavía no realizados y que se enumeran en el apartado 3.1.B del informe pericial del Sr. Jenaro .

Promociones MENA 2005 S.L habrá de abonar las cantidades ya satisfechas por la comunidad demandante , de sesenta y cuatro euros con cuarenta céntimos de euro ( 64,40.- euros) por colocación de manillas de la puerta.

Promociones MENA 2005 S.L ejecutará la reparación de las siguientes partidas incluidas bajo el epígrafe 3.2. B del informe pericial del Sr. Jenaro : B1; B2; B3; B4; B7; B8; B9; B10; B11; B13; B14; B19,B20 y B21.

Se condena de forma solidaria a los codemandados al abono de la suma ya satisfecha por los propietarios de las viviendas afectadas por filtraciones de agua de tejado y que, según el informe pericial del Sr. Jenaro y de las facturas aportadas, asciende a la suma de dos mil quinientos setenta y cinco euros con veinte céntimos de euro (2.575,20.- euros).

Se condena de forma solidaria al codemandado Sr. Romeo y a Promociones MENA 2005 S.L a la ejecución de las partidas descritas en los apartados 3.2 B5 y 3.2. B6 del informe pericial del Sr. Jenaro .

Deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Margarita Barreda Lizarralde, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Nava de Ordunte, sita en Nava de Mena, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, D. Jose Miguel , en rebeldía, de todos los pedimentos formulados contra el mismo. Se imponen las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de D. Romeo y de D. Mauricio y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma los apelantes, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución , haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del juicio es de 3 horas y 20 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Romeo apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se desestime la demanda interpuesta contra su patrocinado, aduciendo para ello, en síntesis, que no resulta aplicable al proceso constructivo objeto del procedimiento el artículo 1591 del Código Civil , al ser incompatibles las acciones de la LOE con la del artículo 1591 del Código Civil , conforme tiene reiteradamente establecida la Jurisprudencia de las Audiencias P rovinciales y del TS (sentencias de 23 de marzo de 2010 y 19 de abril de 2012 ), NO cabiendo duda de que el régimen jurídico aplicable es el contenido en la LOE, por cuanto que el Proyecto basico se redactó en noviembre de 2000, siendo su contenido suficiente para solicitar la licencia municipal y otras autorizaciones administrativas, siendo concedida el 1 de octubre de 2001, siendo la solicitud de licencia la que define la normativa aplicable y el regimen transitorio en el artículo 1591 del Código Civil y la LOE, subsidiariamente y para el improbable caso de que no se admitiere lo anterior, no existe responsabilidad alguna en el Arquitecto tecnico D. Romeo ya que las filtraciones de agua de tejado, se deben a defectos puntuales de remate y acabado en los encuentros de la cubierta ( cumbrera, antena, lucernario y chimenea), solo se detectaron dos goteras en toda la edificación , que ya estaban reparadas, tratándose de un problema de tajo concreto, y en cuanto al abonbamiento de la tarima de madera por ausencia de junta entre la tarima y las divisiones verticales, no es un defecto generalizado , pues que se de en todas las viviendas no implica que se de en todas las construcciones o en la totalidad de la medición de cada instancia, el defecto ya se reparó en las plantas bajas, sustituyendo el suelo; y en cuanto al deterioro de las puertas, consecuencia de su incorrecta instalación (ausencia de premarco), y por el propio abombamiento del suelo, se trata de defectos de remate o acabado de las obras, defectos puntuales de ejecución material achacables a los gremios contratados para llevar a cabo las pertinentes tareas.

La representación de D. Mauricio también apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su absolución por entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 1591 del Código Civil , dado que la acción ejercitada del artículo referido resulta incompatible con las acciones de la LOE, conforme a las invocadas sentencias del TS de 22 de marzo de 2010 ; 19 de abril de 2012 y 4 de octubre de 2013, y la Jurisprudencia de las Audiencias provinciales y habiendo prescrito la acción derivada de la LOE, la demanda debe ser integramente desestimada respecto del Arquitecto y del Aparejador ; y para el remoto supuesto de que se entendiese que ambas acciones son compatibles, en ningún caso las filtraciones procedentes de la cubierta podrían ser consideradas como vicio ruinógena, pues se trataría de un defecto muy puntual y derivado de un fallo de remate o acabado de los elementos de cubrición del tejado, si es que no fuere debido a problemas ajenos a la obra, como podrían ser las ciclo genicas explosiones sufridas en el año 2009 o a la actuación de terceros en la cubierta, como los antenistas, no siendo imputables estas filtraciones al arquitecto en su actuación profesional como arquitecto proyectista y director de la obra de autos.

SEGUNDO.-A la vista de estas alegaciones de los recurrentes y del contenido de la sentencia apelada, la cuestión fundamental a resolver en el presente recurso se centra en determinar si se ha aplicado indebidamente en este caso el artículo 1591 del Código Civil , como preconizan los recurrentes o dicho de otro modo, si el regimen de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil resulta compatible con el sistema de responsabilidad introducido por la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con los profesionales recurrentes, Arquitecto técnico y Arquitecto, habida cuenta de que la sentencia apelada consideró que ambas acciones, la del artículo 1591 del Código Civil y la basada en la L.O.E. eran compatibles y susceptibles de acumulación, al ser criterio admitido, según la Juzgadora a quo, por la mayoria de la jurisprudencia , pero sin citar en apoyo de sus pretensiones ni una sola resolución, ni del Tribunal Supremo ni de ninguna de las Audiencias Provinciales.

Y para resolver adecuadamente la cuestión debe recordarse que la ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, publicada en el BOE del 6 de noviembre de 1999, entró en vigor a los seis meses de su publicación, es decir, el dia 6 de mayo de 2000, y en lo que se refiere a la cuestión que nos ocupa, consta acreditado que el Proyecto básico se redactó en el mes de noviembre de 2.000, es decir después de la entrada en vigor de la LOE, siendo lógicamente dicha documentación la que debió servir de base para solicitar la correspondiente licencia municipal, que fué concedida el día 1 de octubre de 2.001, de lo que se deduce que necesariamente tuvo que solicitarse con posterioridad al 6 de mayo de 2.000, por lo que está claro que la normativa aplicable a la presente reclamación es la contenida en la LOE, pues es el momento de la solicitud de la licencia el que determina la aplicación del artículo 1591 del Código Civil o de la LOE, si la licencia se solicitó antes o después de la entrada en vigor de la LOE, según el régimen transitorio de esta última normativa.

Y es que como esta misma Sala ha establecido ya en varias resoluciones, entre ellas la número 257 de 2.013, de 9 de octubre , que no hace sino recoger la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, plasmada en sus sentencias nº 195/2010 de 22 de marzo , Número 238/2013 de 19 de abril y nº 554/2013 de 4 de octubre , 'la LOE es una ' ... Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y aobras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia deedificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimennormativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lointerpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto ala identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de lasgarantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción,sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores (...)'.Sigue diciendo dicha sentencia que '¿el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clasede acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en quepudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964.Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferenteal que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella seestablece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC ,que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimitatales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que serefiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una accióndistinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de laEdificación-Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiaciónforzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos sesolicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto suaplicación retroactiva.Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenesdiferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del CódigoCivil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica' .

La Disposición Transitoria Primera la LOE , de que venimos hablando, establece que ' Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor '.

Pues bien, sentada esta doctrina jurisprudencial, resulta obvio que la tesis sustentada en la resolución recurrida no puede en modo alguno prosperar, ya que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa el régimen del artículo 1591 del Código Civil , dado que la licencia de edificación se solicitó con posterioridad al día 5 de mayo de 2.000, pues aunque no conste la fecha exacta, necesariamente tuvo que solicitarse con posterioridad o a partir del mes de noviembre de 2.000.

Y desde esta perspectiva de aplicación exclusiva de la LOE, como la propia sentencia apelada reconoce en su fundamento jurídico sexto, las acciones dirigidas contra los recurrentes, fundadas en la LOE, deben reputarse prescritas, toda vez que habiéndose presentado la demanda el día 30 de julio de 2.012 la primera reclamación al aparejador Don Romeo tuvo lugar el día 28 de junio de 2.010, y al arquitecto Don Mauricio el día 20 de junio de 2.010, al haber transcurrido con creces el plazo de prescripción de dos años previsto en la LOE.

Y no resultando de aplicación al régimen de responsabilidad decenal del articulo 1591 a dichos profesionales, no cabe examinar su posible responsabilidad a la luz de dicho precepto, ni por ende, establecer pronunciamiento condenatorio alguno respecto de dichos profesionales, por lo que, sin entrar en otras consideraciones, procede absolver a ambos recurrentes de los pedimentos de la demanda, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia apelada en este punto y la consiguiente estimación de los dos recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia derivadas de la demanda deducida contra Don Romeo y Don Mauricio y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

CUARTO.-Devuelvase a los recurrentes el importe de los depósitos constituidos para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Don Romeo y Don Mauricio , contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2013 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 971 de 2.012, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de absolver a Don Romeo y a Don Mauricio de la demanda interpuesta contra los mismos, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada respecto de los otros codemandados y con imposicion a la Comunidad de Propietarios actora de las costas de la demanda deducida contra los recurrentes Don Romeo y Don Mauricio y no se hace especial imposición de la costas devengadas en esta segunda instancia .

Devuélvase a los recurrentes el importe de los depósitos constituidos para recurrir.

Devuélvase los autos al Juzgado del que procedan con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380000000129 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.