Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 458/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 458/2014 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1170/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 212/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª . M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

D. LUIS F. CARRILLO PEREZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 1170/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de D/Dª. PERIFERIC, S.C.P. , Apolonio y Candido , contra D/Dª. Eduardo , Fidel y Humberto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eduardo , Fidel y Humberto contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimandose parcialmente la demanda instada por D. Candido , y D. Apolonio y Periferic, S.C.P. representado por el Procurador D. Jordi Pich Martinez, frente a D. Humberto , D. Fidel y D. Eduardo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Monica Banque Bover, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulado por éstos últimos frente a la actora, se condena a los demandados Sres. Humberto , Fidel y Eduardo , a abonar conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de 22.859'37 euros más los intereses estipulados en la condición quinta del contrato de traspaso suscrito entre los mismos. Todo ello sin expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada en 26.3.2013 va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Humberto y a D. Fidel a abonar a D. Candido y a D. Apolonio (PERIFERIC SCP) las siguientes cantidades: a) 14.460 € (por 16 mensualidades, de mayo 2011 a agosto 2012, devengadas hasta la formulación de la demanda) más el interés de demora del 18%; b) 11.894 € en concepto de 'resto' del precio aplazado; c) el 18% de interés de las mensualidades que se devenguen durante la tramitación. Ante dicha pretensión: A) se opusieron los demandados, alegando (a) falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el traspaso se concertó, además, con D. Eduardo (respecto de quien, después, se amplió la demanda); (b) en cuanto al fondo, causa justificativa del impago, pues no obstante constatarse que se hallaba provisto de licencia con todos los permisos y licencias, el local se hallaba sujeto a una orden de precinto, lo que desconocían hasta julio 2009, pues los actores, previamente al traspaso, desarrollaban en el local una actividad no ajustada a la licencia (inadecuación del local y de la actividad a la licencia en 2007, antes del traspaso), viéndose en la necesidad de adecuarla, hasta que, al tener pleno conocimiento del expediente, suspendieron el pago de las cuotas mensuales del precio aplazadon; tales circunstancias configuran un incumplimiento 'aliud pro alio', al amparo de los arts. 1474 , 1484 , 1486 , 1488 CC , alegando asimismo la 'exceptio non adimpleti contractus' y 'exceptio non rite adimpleti contractus'; B) formularon reconvención, en reclamación de 5.719'24 €, por daños y perjuicios, ex art. 1101 y ss CC ., consistentes en los costes soportados para adecuar la actividad a la lio aclarcencia (instalación de limitador acústico, proyecto de ingeniería, adecuación de las instalaciones,...); subsidiariamente, de estimarse la demanda, se proceda a su compensación. A la reconvención se opusieron los actores negando el incumplimiento y la realidad de daños y perjuicios (solo existió una multa por el incumplimiento del horario de cierre, basada en una inspección inexistente), y de todo lo demás tenían conocimiento los demandados. Por los actores se amplió la demanda respecto de D. Eduardo , quien, emplazado, la contestó en el sentido de que no conocían el expediente (de haberlo conocido, no habían suscrito el traspaso), de que - y así se admite en la demanda - se condonaron las mensualidades de mayo a agosto 2009 en compensación de determinadas actuaciones que hubo que hacer en el local, tras lo cual se reanudaron los pagos, hasta que tuvieron conocimiento de la totalidad del expediente y la orden de precinto (con la prohibición del ejercicio de la actividad en el momento del traspaso), en mayo de 2011, por lo que denuncia el incumplimiento previo de los actores (aliud pro alio o, subsidiariamente, exceptio non rite adimpleti contractus); en todo caso, no existe cláusula de vencimiento anticipado; al igual que los otros dos codemandados, formuló reconvención en reclamación de daños y perjuicios (la misma cantidad), y a la misma contestaron los actores, reiterando los argumentos de la anterior contestación a la reconvención de los codemandados.

La sentencia de instancia (completada con posterior auto aclaratorio) estima parcialmente tanto la demanda (el incumplimiento de los actores no es un aliud pro alio, aunque motivó la incoación del expediente sancionador, sino 'parcial) como la reconvención (ocultación del expediente a los demandados), condenando a los demandados reconvinientes a pagar, solidariamente a la actora, la suma de 22.859'37 €, con los intereses estipulados en la condición 5ª del contrato de traspaso, sin declaración especial sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzan los tres demandados reiterando la existencia de un incumplimiento aliud pro alio (la ocultación voluntaria del expediente administrativo, supone un incumplimiento previo de los actores, grave, aunque sus consecuencias se atenuaron por su diligencia; de haber conocido el expediente, no hibieran concertado el traspaso o no lo hubieran hecho en tales términos) o, subsidiariamente, debió apreciarse la excepción 'non rite adimpleti contractus', al amparo del art. 1124 CC , con rebaja proporcional del precio que, en la contestación cuantifica 'en un importe equivalente al que se reclama...en la demanda', resto del precio pendiente de pago (excepción no mencionada en la sentencia, no obstante haber sido alegada), pues constatado el incumplimiento, éste era importante en relación a la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación (sin licencia no hay posibilidad de ejercicio pacífico de la actividad); subsidiariamente, no procede la condena al pago de intereses pactados, atendido el incumplimiento previo de los actores, que excluye la mora de los demandados (si bien no fue objeto de debate en la instancia). Queda pues el debate planteado en esta alzada, en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de traspaso de local de negocio, bar ubicado en la C/ Tajo, 5, tienda de Barcelona, aducido en apoyo de la demanda, de 1.9.2008 (f. 30 y ss), concertado entre los actores, cedentes (en nombre de PERIFERIC SCP), y los demandados, cesionarios, de cuyo contrato merecen destacar los siguientes extremos: a) se hace constar que en el local se explotaba el negocio de bar con licencia C1, 'contando para ello con las licencias y permisos correspondientes por el Ayuntamiento de Barcelona'; b) se fija como precio del traspaso la suma de 80.000 €, a pagar 25.100 a la firma del contrato, y el resto, 54.900, mediante cuotas mensuales de 915 € cada uno, desde el 1.10.2008 al 1.9.2013; c) A la firma del contrato se entregó la posesión del local, incluyendo stock de bebidas, equipo musical (altavoces UBL, mesa promixer VM300, dos módulos de música CDJ-100 s Pionner, ecualizador Luxman, amplificador profesional INKEL MA 420), mobiliario y otros enseres que se relacionan en un anexo, asimismo suscrito por las partes (f. 33); d) se pactó un interés de demora del 18% de las cuotas mensuales . 2) Los actores comunicaron a la arrendadora la resolución de su contrato de arrendamiento, manifestando ésta su conformidad (f. 34 y 35). 3) Se da la circunstancia de que los demandados conocían tanto las características del local como la actividad desarrollada en el mismo (se admite expresamente el el hecho 2º de la contestación) pues eran clientes habituales, el Sr. Humberto había explotado personalmente el Bar, y fue quien se lo había traspasado en 18.12.2000 por 11.000.000 ptas más otros 1.500.000 pts. como compensación a la cesión de los derechos arrendaticios (f. 36 y ss), y, enfín, el local es propiedad de sus padres (f. 49 y ss); ya en el contrato de traspaso del 2000 se aludía a que el local disponía de licencia C1 (f. 36 y ss). 4) En enero de 2009 , los demandados dejaron de realizar los ingresos mensuales acordados para el pago del precio aplazado, alegando que, tras formilizar el contrato, habían soportado gastos por 3.723'26 € (carta de 22.7.2009 de los demandados a los f. 61 y ss ,sin aludir al cierre del local; pagos por factura de ENDESA, recofida de resifuos, suministro y colocación de un limitador acústico, secamanos) que pretendían compensar, de forma que, a finales de julio 2009 acumulaban una deuda de 4.198'26 €, que les fue reclamada vía burofax (f. 53 y ss); los actores aceptaron el descuento, condonándose las cuotas de mayo a agosto (ésta parcialmente) de 2009 (se admite expresamente en el hecho 3º contestación). 5) A partir de septiembre 2009 los cesionarios reanudaron los pagos de las cuotas, sin objeción alguna, hasta mayo 2011, en que volvieron a interrumpir los pagos, alegando problemas con el Ayuntamiento (que según decían, les eran ajenos porque provenían de antes de producirse el traspaso del bar, sin concretar los daños y perjuicios ni su causa ni la pretensión económica). 6) no consta que el Bar haya estado cerrado o clausurado, desde que se inició el referido expediente, habiéndose explotado de manera continuada por los demandados

Conforme al expediente administrativo sancionador (f. 68 y ss): (1) con motivo de una inspección municipal efectuada en 10.3.2007 (año y medio antes de la firma del traspaso), al parecer por molestias nocturnas relacionadas con el ruido y música del local, se hizo constar que la actividad desarrollada en el local no se ajustaba a la licencia C1 y se ejerce fuera de los horarios establecidos (f. 197); en otra inspección realizada el 20.9.2007, se elaboró informe de 22.1.2008 (9 meses antes del traspaso), de lo que se confirió vista a los actores quienes comparecieron en marzo 2008, efectuando el Ayuntamiento propuesta de precintoque comunicó a PERIFERIC SPC en 25.6.2008 (f. 198). En ese contexto se realizó el traspaso. Previa audiencia de los actores, el Ayuntamiento ordenó el cese de la actividad a PERIFERIC SCP (recibida en el local, ya explotado por los demandados)en el plazo de 48 horas desde la comunicación efectuada en 17.3.2009; (2) en 24.4.2009, con ocasión de otra inspección en el local, la guardia urbana indicó la necesidad de acondicional determinados elementos del bar: colocación de un limitador acústico, reparación de secamanos (cuyo importe, abonado por los demandados, fue parcialmente compensado por los actores), que repararon de forma inmediata; en el mismo expediente de cese de actividad, el Ayuntamiento emitió nuevo informe que siguió notificando a PERIFÈRIC SCP, en junio 2009, para el trámie de alegaciones; los actores presentaron escrito en julio 2009, indicando que ya no eran titulares del negocio, sin comunicar nada a los demandados; lo que motivó que el Ayuntamiento les comunicase la existencia del expediente, dándole vista del mismo y trámite de alegaciones, aunque se realizó por edictos; (3) Paralelamente se intó por los demandados el cambio de titular de la licencia que el Ayuntamiento denegó por falta de documentación y pendencia del expediente, sucediéndose las inspecciones y requerimientos de reparación, que los demandados fueron realizando y comunicando al Ayuntamiento.; (4) Finalmente, el Ayuntamiento notificó a los demandados, en 10.3.2011, la existencia de un expediente de disciplina urbanística, abierto a los actores, sin resolver, por lo que se les denegó el cambio de nombre (f. 199) ,y los demandados decidieron suspender los pagos mensuales acordados; (5) se constatan otras deficiencias o irregularidades, que conocieron o pudieron conocer los demandados, pues: tras el traspaso, la primera inspección es de 28.12.2008, estando presente el Sr. Fidel (f. 88) y las posteriores con sus actas correspondientes, con la encargada Dª Candida (f. 94, 103), así como que, las correspondientes resoluciones del Ayuntamiento, en el referido expediente, fueron notificadas directamente a los demandados, a partir del 6.10.2009 (f. 118, 119, 124 y ss); (6) el Ayuntamiento archivó el expediente por cumplimiento de las órdenes acordadas y adecuación de la actividad, en 27.7.2011, lo que supuso un coste para los demandados (f. 200 y ss); (7) para las reparaciones o sustituciones, no consta que el local estuviese cerrado al público.

Es decir que, siendo los actores los que explotaban la actividad y con anterioridad a la celebración del contrato de traspaso, se inició expediente administrativo sancionador por el Ayuntamiento de Barcelona, como consecuencia del incumplimiento de horarios y de la falta de adaptación de la actividad que se ejercía en el local de referencia, de Bar musical, con la licencia que ostentaban, de Bar C1, teniendo pleno conocimiento de este expediente los actoresy de la posibilidad del cese y precinto de la actividad(fundamento 4º, párrafo 1º de la sentencia recurrida, que se comparte en su integridad); en esas condiciones, traspasaron el local, con la finalidad de que los cesionarios explotaran la misma actividad (anexo en el que constan equipo musical como altavoces UBL, mesa promixer VM300, dos módulos de música CDJ-100 s Pionner, ecualizador Luxman, amplificador profesional INKEL MA 420), cierto que con licencia C1, pero también, 'contando para ello con las licencias y permisos correspondientes por el Ayuntamiento de Barcelona)

TERCERO.- Para la acción que se ejercita en la demanda (cumplimiento de contrato ex art. 1124.pfo 2º en relación con los arts. 1100 y 1101 CC ), ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto (y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 , 5.2.2007 , 31.5.2007 ,..), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardio' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía , a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 , 27.12.2011 ,...)

La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual ( SSTS. 18.11.1994 ).

De otro lado, respecto de la reconvención (exceptio non rite adimpleti contractus) las acciones edilicias están caracterizadas por la brevedad del plazo para su ejercicio en relación con las acciones generales derivadas del incumplimiento de las obligaciones; en relación a la compraventa civil (aquí, traspaso de local de negocio consiste en la cesión mediante precio de locales sin existencias, hecha por el arrendatario a un tercero, el cual quedará subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento, cuya naturaleza ya no se cuestiona) : a) el art. 1490 Cl art. 1484 y ss C en relación con e (acciones redhibitoria y quanti minoris) señala que se extinguirán (caducidad, SSTS. 11.3.1987 , 9.11.1990 , 28.9.2000 ,...) a los 6 meses desde la entrega real (dies a quo), siempre que exista un vicio o defecto( art. 1484 CC ) que suponga la inutilidad total o parcial('deterioro, desperfecto o irregularidad en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad', así la STS. 17.2.1994 , o como se afirma en la STS de 10.9.1996 , el concepto de tales vicios es de carácter funcional, determinante de esa inutilidad total o parcial, o que la cosa carece de las cualidades necesarias para realizar una determinada prestación), que sea grave(haga la cosa impropia para el uso al que se la destina o disminuye de tal modo ese uso que, de haberlos conocido el comprador, no habría adquirido o habría ofrecido menos precio), que sea oculto(pues el vendedor no responde de los manifiestos o que estén a la vista, conociéndolos el comprador al tiempo de la adquisición, o que estuvieren a la vista ni de los que, no estándolo, el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión debería conocerlos fácilmente, SSTS. 15.3.1989 , 8.7.1994 ,...) y que sea preexistenteal tiempo de perfeccionarse el contrato, aunque su desarrollo sea posterior, lo que - en su caso - ha de probar el comprador (así, la STS 23.9.1989 ); el vendedor no puede responder de vicios que surjan después de la perfección. b) Otra cosa es el supuesto del aliud pro alio('una cosa por otra': entrega de cosa distinta o de calidad distinta a la pactada, o pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto para el fin al que va destinado), que comporta el incumplimiento de la obligación del vendedor - por prestación diversa - posibilitando la sanción de los arts. 1101 y 1124 CC , por la completa insatisfacción del comprador, y el sometimiento al plazo general de prescripción de 15 años del art. 1964 CC .( SSTS. 20.2.1984 , 5.11.1993 , 17.2.1994 , 27.4.1999 , ....).

Por los demandados se propone la aplicación, por analogía, las normas relativas al saneamiento ( arts. 1474 , 1484 CC ); pero ha de recordarse que el saneamientono debe confundirse con el deber general de cumplir las obligaciones contractuales, dado que no está basado en la idea del incumplimiento ( arts. 1101 y 1124 CC ), ni con la obligación del vendedor (cedente, transmitente) de entregar la cosa, ni con la anulabilidad por vicios de la voluntad ( SSTS. 12.4.1993 , 5.11.1993 , 17.2.1994 , 25.10.1994 , 7.6.1996 , 27.4.1999 , 27.11.1999 ...); a la vez, son compatibleslas acciones derivadas de la obligación de saneamiento con las relativas al cumplimiento o incumplimiento o a la anulabilidad del contrato ( SSTS. 17.7.1987 , 30.6.1997 ,....) como la entrega de una cosa distinta a la pactada ) 'aliud pro alio'), y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfaccioŽn del comprador (ente otras, SSTS 1 julio 1947 , 25 abril 1973 , 12 marzo 1982 y 6 abril 1989 ).

Por ello, la consecuencia del ejercicio de la acción estimatoria sería la rebaja proporcional del precio 'a juicio de peritos': se trata de una reducción del precio de la cosa (exigir que se le devuelva la parte del precio proporcional a los vicios); la reducción se determina con base en el precio pactado y en el valor real de la cosa defectuosa (en definitiva, coste real y efectivo que el comprador ha de sufragar) en relación con el que ésta hubiera tenido sin el defecto (arts. 1486 pfo. 1º). Solo eso, a no ser que el vendedor conociese el vicio y no lo hubiere manifestado, en cuyo caso teniendo el comprador la opción entre desistir del contrato o rebajar el precio, 'además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión' -en realidad, resolución, que no es el caso - ( arts. 1486.pfo.2º en relación con los arts. 1102 , 1106 y 1107 CC ), supuesto identificable con una acción de responsabilidad fundada en la culpa 'in contrahendo' del vendedor, más que con una medida de saneamiento e independiente del mismo; en ese sentido, solo se reclaman daños y perjuicios (respecto de los que, concedidos y cuantificados en la sentencia en , no se recurre por los demandados reconvinientes).

CUARTO.- En principio, la consecuencia de lo dicho en en el último párrafo del fundamento 2º es que existió un incumplimiento por parte de los actores reconvenidos, en el momento del traspaso del local (Se recibe, de la forma con que se venía explotando, como bar musical - anexo con entrega de aparatos - , para lo que no tenía licencia, pues se constata en el contrato que se lentrega con la licencia C1 y , además, 'contando para ello con las licencias y permisos correspondientes por el Ayuntamiento de Barcelona, en tanto que, habiendo traspasado los límites de la licencia C1, al no haber adoptado las medidas para limitar el sonido a la actividad y no cumplir los horarios, que requerían la licencia de bar musical F, lo que motivó la apertura de un expediente administrativo sancionador, que no pusieron en conocimiento de los cesionarios en el traspaso: a) no consta que se pusiera en conocimiento de los demandados la existencia misma del expediente abierto en el Ayuntamiento, estando los actores explotando la actividad; b) se llega al traspaso, sin subsanar las irregularidades preexistentes; c) en la orden de cese de 26.10.2009 (f. 124) se alude a la existencia de una serie de aparatos que incumplen las medidas de limitación del sonido (altavoces UBL, mesa promixer, ecualizador Luxman, amplificador profesional INKEL MA 420) que fueron entregados por los actores a los demandados (anexo al contrato al traspaso).

Y, por dicho incumplimiento, los actores habrían de indemnizar a los demandados en los perjuicios realmente causados que sean consecuencia necesaria del referido incumplimiento.

Ahora bien, el expediente sigue (la propuestade precinto, 'dirigida' a PERIFERIC, se notifica en 5.2.2009, varios meses después del traspaso, e incluso fue notificada directamente al Bar en 9.2.2009, f. 83, 85 ,según reconocen los demandados en su carta al f. 63), y a través de diversas inspecciones, se constatan otras deficiencias o irregularidades, que conocieron o pudieron conocer los demandados: tras el traspaso, la primera inspección es de 28.12.2008, estando presente el Sr. Fidel (f. 88) y las posteriores con sus actas correspondientes, con la encargada Dª Candida (f. 94, 103), asimismo la orden de cese de actividad fue acordada en marzo de 2009 (f. 89) así como que, las correspondientes resoluciones del Ayuntamiento, en el referido expediente, fueron notificadas directamente a los demandados, a partir del 6.10.2009 (f. 118, 119, 124 y ss). No obstante, los demandados, optan por no resolver el contrato, 'aceptando' la explotación del local en tales condiciones - que, recordemos siguen explotando sin solución de continuidad -, con la intención de salvar los obstáculos para 'seguir' explotando el local como 'bar musical'.

Claro, lo que no consta es, no obstante el expediente, que el Bar haya estado cerrado o clausurado, desde que se inició el referido expediente, habiéndose explotado de manera continuada por los demandados, sin que conste se ejecutara la orden de cierre (recordemos, acordada en marzo 2009), el precinto o clausura del local, 'con la consiguiente imposibilidad de percibir los beneficios derivados del negocio' (conforme se afirma en la resolución recurrida, lo que queda avalado con el pago de las cuotas desde septiembre 2009 a mayo 2011), ni siquiera para la efecución de actuaciones de adecuación (lo que pudo acreditarse con la testifical de quienes las llevaron a cabo); y si bien el expediente se archiva (al adoptar los demandados las medidas de adecuación exigidas respecto del sonido), tampoco consta que se haya exigido o impuesto el cambio de licencia, e incluso no consta que notificasen al Ayuntamiento el cambio de titularidad (por lo que las notificaciones remitidas directamente al bar, iban a nombre de los actores cedentes). Enfín, como se ha expuesto, el expediente siguió, por otras irregularidades posteriores al traspaso (detallados en el extremo 4 del fundamento 4º, que se comparte), y con sucesivas órdenes de precinto derivadas de inspecciones, estando los cesionarios en la explotación del local.

Por tanto, no se trata de un incumplimiento 'resolutorio' o esencial ex 1461 CC, el de los actores, pues no se frustró la finalidad económica del contrato para los demandados (no conllevó la inhabilidad del objeto ni la insatisfacción de los cesionarios, es más podía explotar el bar, simplemente como tal, con la licencia C1), lo que no justifica el impago de las mensualidades, en cuyo sentido debe estimarse la pretensión de los actores; y, de otro lado, aquel incumplimiento pacial, genera el derecho de los demandados a resarcirse de las inversiones efectuadas para la adecuación del local, en cuanto causadas o derivadas de dicho incumplimiento parcial, por importe de 3675'63 €; pensemos que 'ya se produjo una compensación anterior' por las cuotas impagadas/actuaciones de los demandados, respecto de 6.405 €

QUINTO.- En este sentido conviene traer a colación la STS de 21.12.2012 (sobre la aplicacioŽn del aliud pro alio, asiŽ como cuando no cabe el incumplimiento contractual cuando la persona que recibe otra cosa diferente a la pactada, la acepta y asume expresamente unos problemas aparejados a la misma), conforme a la cual: 'PRIMERO.- La accioŽn ejercitada en la demanda que inicia el presente proceso, hoy en casacioŽn, es por parte del comprador de resolucioŽn de contrato de compraventa, por incumplimiento del vendedor, basaŽndose en los artiŽculos 1101 y 1124 del CoŽdigo civil y, esencialmente, en la doctrina de aliud pro alio por inhabilidad de la cosa entregada. (...)

TERCERO.- [...] Un caso claro de resolucioŽn puede ser el incumplimiento objetivo de la obligacioŽn de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendioŽ y consiguientemente se ha producido la insatisfaccioŽn del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la proteccioŽn que dispensan los artiŽculos 1101 y 1124 del CoŽdigo civil. Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustracioŽn del fin del contrato, eliminando las legiŽtimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolucioŽn... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 :<... defectuoso="" cumplimiento="" al="" haber="" sido="" hecha="" la="" entrega="" de="" cosa="" distinta="" o="" con="" vicios="" que="" hagan="" impropio="" el="" objeto="" compraventa="" para="" fin="" a="" se="" destina="">. La de 25 febrero 2010 añade:<... la="" doctrina="" de="" aliud="" pro="" alio="" que="" contempla="" una="" doble="" situacio="" se="" haya="" entregado="" cosa="" distinta="" a="" lo="" pactado="" o="" por="" su="" inhabilidad="" provoque="" insatisfaccio="" objetiva="" es="" decir="" completa="" frustracio="" del="" fin="" contrato="">.

Partiendo de los conceptos anteriores, distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de eŽsta en relacioŽn con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso). Es la asuncioŽn por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhaŽbil el objeto. El objeto es efectivamente inhaŽbil para el fin por el que se contratoŽ, pero la parte que lo sufre (el comprador) habiŽa conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artiŽculos 1124 y 1101.

CUARTO.- [...] En el caso presente no hubo aliud pro alio, porque el comprador comproŽ un terreno con una serie de dificultades y problemas, los cuales llegaron al extremo de no poder construir; pero esta contingencia la habiŽa asumido. La interpretacioŽn correcta del anexo aclaratorio, tal como ha hecho la Audiencia Provincial y hace esta Sala, lleva a la conclusioŽn de que el comprador sabiŽa lo que comprabay al precio que lo haciŽa, ademaŽs de ser un profesional en esta funcioŽn, y no puede alegar que le dieron una cosa por otra (aliud pro alio) cuando acepta y asume expresamente unos problemas que terminaron con sendas sentencias que le fueron adversas. El motivo, al igual que la demanda y luego la apelacioŽn, se desestima'.

Como se afirma en la resolución recurrida, no estamos ante un aliud pro alio; respecto de la exceptio no rite adimpleti contractus, ha de partirse de que los demandados reconvinientes adquieren el local, desconociendo (inicialmente, en el momento del traspaso) la existencia del expediente incoado; recordemos que, en todo caso, el 'incumplimiento de los actores ha de ser de cierta entidad, trascendencia o relevancia del incumplimiento, en relación con lo ejecutado correctamente, imputable al los actores: pero no consta incumplimiento relevante de los actores que justifique el impago de los demandados (existieron pagos iniciales de los actores, no resolución de los demandados, ...), incumplimiento de que de revelarse en función de la facilidad o dificultad de su subsanación: pero, aquí, subsanable, aceptada la subsanación y subsanado, no frustró definitivamente el objetivo pretendido por los demandados (que, pudiendo, no resuelven), auque procede descontar de la cantidad debida el importe de los trabajos de subsanación que hubo que realizar para reparar los defectos de la licencia de la actividad efectivamente desarrollada por los actores (pensemos que los actores sí admiten la la 'compensación inicial, y no se transmite la obligación de subsanar los defectos derivados de la insuficiencia de la licencia, desconociendo los demandados, al concertar el traspaso, la apertura del expediente).

SEXTO.- Consecuentemente procede, con desestimación del recurso de apelación formulado por D. Humberto , D. Fidel y D. Eduardo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos el fallo de dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Humberto , D. Fidel y D. Eduardo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.