Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 221/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00212/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0032655

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000486 /2014

Recurrente: Socorro

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: GEMA MARTIN PORRAS

Recurrido: María Dolores

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: ENRIQUE PONT SANGUINO

S E N T E N C I A NÚM.- 212/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 221/2015 =

Autos núm.- 486/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a tres de Julio de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 486/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Socorro , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano,y defendida por la Letrada Sra. Martín Porras, y como parte apelada, la demandada, DOÑA María Dolores , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, y defendida por el Letrado Sr. Pont Sanguino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 486/2014, con fecha 20 de Marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador DOÑA CRISTINA MORENO SERRANO, en nombre y representación de DOÑA Socorro , contra DOÑA María Dolores , debo declarar y declaro no haber lugar al desahucio interesado, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, y todo ello con expresa imposición de costas a la actora...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 8 de Junio de 2015 se dictó Auto, que acordaba denegar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, que fue recurrido en reposición, dictándose Auto con fecha 2 de Julio de 2015 desestimando el recurso interpuesto, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Julio de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de desahucio por precario; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Legitimación de la parte actora como copropietaria del 50% de la vivienda frente a la demandada que no ostenta título alguno de ni como copropietaria o coheredera.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la legitimación activa de cualquier comunero, cuando actúe en beneficio de la Comunidad de la que forma parte. Pero dicha legitimación se limita a aquellos supuestos en los que no conste oposición de otros comuneros ( artículo 1.695.1 del Código Civil y SSTS de 8-4-1965 , 19-2-1964 , 17-6-1961 ). Así mismo, dice el Tribunal Supremo que cualquier comunero está facultado para efectuar actos de administración, y, por lo tanto, para desahuciar (STS 7- 2-1981). El problema se suscita, en aquellos casos en los que se excepciona por parte del demandado la falta de consentimiento para el ejercicio de la acción de desahucio por parte del otro u otros partícipes en la copropiedad, que no accionan conjuntamente con el actor, o se alega que su ejercicio es perjudicial para los intereses de dicha comunidad. El Tribunal Supremo viene admitiendo la legitimación activa de cualquier comunero con tal de que no conste la indubitada oposición de los condueños al ejercicio de las acciones resolutorias del contrato arrendaticio ( STS 19-2-1964 , 5-3-1982 , 14-5-1985 , 20-12- 1989, entre otras).

Que en esta caso, Doña María Dolores , ni es heredera ni es comunera, está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente y exclusiva, de una manera abusiva, frente al resto de los comuneros y coherederos, sin título alguno, frente a la apelante que ostenta el 50% de la propiedad y D. Roque , que ostenta el 25% de la propiedad objeto de desahucio.

Doña María Dolores es la madre de Don Jose Enrique , el cual en su condición de incapacitado y coheredero minoritario, pues es titular del 25% de la vivienda, no puede manifestarse ni que su derecho de heredero minoritario, obste o limite los derechos de los comuneros o herederos mayoritarios.

Además, por parte de Doña María Dolores no se ha alegado nunca ni la falta de legitimación de Doña Socorro , ni que actuara en perjuicio de la comunidad hereditaria o de propietarios y nunca ha manifestado voluntad alguna en nombre de su hijo discapacitado, ya que contra su hijo no se ejerce la acción de desahucio sino con Doña María Dolores .

2º) Vulneración de los preceptos legales y de la jurisprudencia en relación a si los coherederos podrán ejercitar acción de desahucio por precario frente a otro coheredero cuando la herencia se encuentra sin dividir. En cuanto a la legitimación activa de los coherederos, el Tribunal Supremo ha reiterado en la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.012 , que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada.

El desahucio de Doña María Dolores , no perjudica a ninguno de los herederos ni a la comunidad hereditaria, ya que Don Jose Enrique , heredero del 25 % con discapacidad cerebral, tiene su residencia y convivencia habitual en el centro de ASPACE DE CÁCERES.

En el presente caso, la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para su propio beneficio y de la comunidad hereditaria. No consta que ninguno de los coherederos se haya opuesto y si la oposición de Doña María Dolores la ejerce en nombre de su hijo incapacitado legalmente, es una oposición de un heredero minoritario (25% del total de la propiedad objeto de desahucio), por lo que la apelante, siendo que la acción de desahucio por precario y la finalización de una situación de ocupación sin pagar renta alguna supone un beneficio para la comunidad por lo que cabe concluir que, en este supuesto, la actora se halla legitimada, reiterando que acción de desahucio no se dirige contra Don Jose Enrique sino contra Doña María Dolores .

Pero este no es el caso, pues le desahucio se interpone contra Doña María Dolores , que no es coheredera ni comunera, sino pareja del padre de su hijo y coheredero.

3º) Entiende la Juzgadora que no concurren los requisitos necesarios para que prospere el desahucio por precario, discrepando la recurrente.

En el presente caso, la demandada está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos: la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria, motivo por el que concurren los presupuestos fijados por esta Sala, que permiten declarar el desahucio.

El Tribunal Supremo se decanta por la tesis de que el coheredero que posee en exclusiva un bien hereditario, contra la voluntad del resto y sin que se haya efectuado la partición, ha de ser reputado como precarista y por ello desahuciado.

En cualquier caso, es pacífico en la jurisprudencia que cualquiera de los coherederos, por sí solo y aunque no diga que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria (que no es el caso), ostenta legitimación activa para promover, frente a un tercero que no es coheredero (como aquí acontece), un desahucio por precario respecto de alguno de los bienes integrantes del caudal relicto, pues semejante acción es intrínsecamente beneficiosa para la comunidad hereditaria al cesar la situación de precario de un tercero que viene ocupando un bien del caudal relicto sin pagar renta o merced, siendo por lo tanto indiscutible que la demandante está legitimada activamente para el ejercicio de la acción entablada.

4º) Que insiste que la residencia habitual de Don Jose Enrique es el centro ASPACE DE CACERES, aunque pueda pasar algunos días en compañía de su madre en la vivienda en cuestión. Que a pesar de haber denegado la práctica de la prueba solicitada para acreditar el verdadero domicilio de Don Jose Enrique , no entiende donde se apoya el Juez para determinar que Don Jose Enrique reside y tiene su domicilio habitual en la vivienda de la CALLE000 n° NUM000 de Cáceres, por que los propios certificados de convivencia y empadronamiento por parte del Ayuntamiento de Cáceres, son de fechas y de años anteriores al 2015.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto, que la actora, Doña Socorro es copropietaria del 50% de la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 de esta ciudad, según consta en la escritura pública de compraventa de fecha 9 de septiembre de 1980, al haberla adquirido junto a quien fue su esposo, Don Jose Enrique , para la sociedad legal de gananciales.

Don Jose Enrique falleció sin otorgar testamento otorgándose acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato en favor de sus tres hijos, Doña Salome , Don Sebastián y Don Jose Enrique , siendo declarados herederos por terceras e iguales partes. Posteriormente, Doña Salome repudió la herencia. En consecuencia, en la actualidad los propietarios de referida vivienda son Doña Socorro , copropietaria del 50% y Don Sebastián y Don Jose Enrique , que son copropietarios del 25% cada uno de ellos.

En los últimos años Don Juan Antonio , que se había separado de la hoy apelante, convivía en la vivienda citada con la demandada, Doña María Dolores y con el hijo que habían tenido en común, Don Jose Enrique , que fue incapacitado siendo su madre, Doña María Dolores su tutora legal.

Doña María Dolores viene ocupando la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 de esta ciudad, sin pagar renta ni meced alguna, mientras que el hijo discapacitado, Don Jose Enrique reside habitualmente en el centro ASPACE DE CACERES, sin perjuicio de las temporadas que pueda convivir con su madre, en repetida vivienda.

TERCERO.- Dicho lo anterior en la demanda se solicita el desahucio por precario a instancia de la copropietaria del 50 % frente a Doña María Dolores que no es propietaria de ninguna porción, y ocupa la vivienda en exclusiva sin abonar renta ni merced, si bien es la tutora de su hijo Jose Enrique , que es copropietario del 25%.

No se cuestiona la copropiedad del inmueble en los porcentajes que hemos indicado, ni que la demandada la ocupa de forma exclusiva y excluyente.

La STS de 8 mayo de 2008 establece que 'el Art. 394 CC dispone que cada participe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( STS 28 de noviembre de 2007 ), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( STS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007 )'.

La jurisprudencia ya ha clarificado la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario cuando la herencia permanece indivisa ( STS 16-9-2010 y 28-2-2013 ) dada la ausencia de título que justifique esta posesión exclusiva frente al derecho de la comunidad.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijo como doctrina jurisprudencial la legitimación activa del legatario de usufructo universal de la herencia para ejercitar la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios sujetos a la situación de indivisión de la herencia; cuestión ya desarrollada doctrinalmente en las SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013, citadas , y precisada conceptualmente en la reciente sentencia de 29 de julio de 2013 .

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005 'la cesión del uso y disfrute de una vivienda sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario, que es definido ( STS de 30 de octubre de 1986 ) como el disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. La posesión en exclusiva sobre un bien hereditario mantenido por un coheredero le legitima pasivamente como precarista frente a la demandada, cotitular de la sociedad de gananciales, y usufructuaria universal de la herencia de su esposo, a quien corresponde el uso y disfrute de la vivienda litigiosa, en tanto que el demandado, como coheredero de su padre, ostentando junto a sus hermanos una cuota abstracta sobre la nuda propiedad de los bienes que integran la herencia gravada con el usufructo universal otorgado a su madre, carece de un derecho de uso y disfrute del bien que pueda oponerle.

En la misma línea la STS 29 febrero 2000 ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva (...). En aquel supuesto la reclamación se ha hizo por quien ostenta la mayoría de una comunidad de propietarios, frente a uno de los copropietarios minoritarios. 'Podemos decir que en tanto que la actora posee esa mayoría, conforma la voluntad de la comunidad, y por ello se encuentra legitimada activamente para ejercitar la presente acción, como ya hemos expuesto. Y que la demandada, que sólo ostenta la porción del 19,74% en la comunidad, posee un título de inferior condición que el de la demandante, que representa la voluntad de la comunidad, por lo que posee legitimación pasiva como precarista en esta acción. Es decir, que el título que invoca no representa a la comunidad de propietarios del bien, sino a uno solo de sus componentes que ostenta una porción inferior a 1/5, y por ello no puede prevalecer frente a la voluntad mayoritaria de quien ostenta algo más de los 3/5. En consecuencia, puede otorgar a la demandante la posesión inmediata del bien, pero sólo en tanto que representa a la mayoría de la comunidad y que su voluntad ha quedado clara al interponer la demanda'.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, se plantea una cuestión estrictamente jurídica, respecto a la procedencia o no de la acción de desahucio por precario interpuesta por un copropietario mayoritario contra un tercero que es propietario del 25 % y que posee en exclusiva el bien objeto del litigio. Decimos esto, porque la demandada es tutora de su hijo, Jose Enrique que es el copropietario, pues Doña María Dolores no es propietaria de ninguna porción, y no obstante viene ocupando en exclusiva la vivienda, sin abonar renta o merced alguna, de modo que respecto a la misma no existe duda alguna que concurren todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción de precario.

Pues bien, partiendo de que la demandada actúa en beneficio de su hijo y copropietario del 25%. Debemos significar que la condición de copropietario no excluye la posibilidad de detentación precaria de la posesión cuando quien es titular únicamente de una cuota parte del derecho de propiedad ocupa la totalidad del bien sin que esa forma de uso sea la acordada por la comunidad, pues en tal caso vulnera las reglas de uso de la cosa común que establece el artículo 394 del Código Civil , que permite a los comuneros el uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar a los demás partícipes y sin impedir a los mismos la utilización de la cosa según su derecho. Así pues, cuando con violación de las reglas sobre uso común de la cosa un comunero ejerce la posesión de forma exclusiva impidiendo la utilización de los condóminos, carece de título legítimo para mantener esa posesión exclusiva y excluyente, y por tanto esa forma de posesión es una mera detentación sin título, y por tanto en precario.

La tesis sobre la admisibilidad de la situación de precario en los casos de condominio es la mayoritaria en la actual jurisprudencia, tanto de la citada del TS como de las Audiencias Provinciales.

En el supuesto ahora examinado, insistimos, frente a Doña María Dolores a título personal, que es como se la demanda, no existe duda sobre su situación de precarista, y en su condición de tutora de su hijo Jose Enrique , copropietario del 25%, ejercitándose la acción por la actora copropietaria del 50% de la vivienda para la procedencia del precario y su viabilidad ha de ser entendida, dado que en principio todos tendrían derecho a poseer, como una cuestión de límites y debe prosperar la acción ejercitada por el mayor número de comuneros o coherederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee la misma con la oposición mayoritaria de los demás integrantes de la comunidad, sin la existencia de elemento alguno que habilite el mantenimiento en la posesión con preferencia del derecho de uso que tienen la totalidad de los comuneros.

En conclusión, resultando que la actora ostenta una clara mayoría en la copropiedad, se ha de estar a las decisiones que adopte esa mayoría respecto a los actos de administración y disposición, que en este caso consiste en que Doña María Dolores deje libre el inmueble, aún cuando actúe como tutora de su hijo, tan solo copropietario en un 25% de cuota de propiedad que no le ampara para que permanezca en el mismo en contra de la voluntad del resto de los copropietarios, que son mayoría; máxime cuando dicha circunstancia no genera beneficio o provecho alguno para la comunidad.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación, y con ello la demanda, declarando que Doña María Dolores ocupa la vivienda sita en la CALLE000 , núm., NUM000 de Cáceres en precario, condenando a dicha demandada a que desaloje y deje libre referida vivienda a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere en el plazo legal.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Socorro contra la sentencia núm. 55/15 de fecha 20 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 486/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSexpresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimamos la demanda formulada contra DOÑA María Dolores , y,

1º) Declaramos que Doña María Dolores ocupa la vivienda sita en la CALLE000 , núm., NUM000 de Cáceres en precario.

2º) Condenamos a Doña María Dolores a que desaloje y deje libre referida vivienda a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere en el plazo legal.

3º) Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.