Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 394/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN 3ª

RECURSO Nº 394/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA

ASUNTO: J. VERBAL Nº 822/2013

MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes.-

S E N T E N C I A Nº 212

En Granada a 15 de octubre de 2015.

Visto por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación nº 394/2015, en los autos de Juicio Verbal nº 822/2013 , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Aurelio y Dª . Celestina , representados por el procurador D. Julio I. Gordo Jiménez y defendidos por el letrado D. Victoriano Ayllón Cáliz, contra FUNDACIÓN DE BENEFICENCIA SAN FERNANDO REY DE ESPAÑA Y SAN FRANCISCO DE ASÍS DE LA CASA ZAYAS Y OSSORIO-CALVACHE (FUNDACIÓN ZAYAS), representada por la procuradora Dª . María Victoria Aguilar Ros y defendida por el letrado D. Torcuato Recover Balboa .

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de junio 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDOsustancialmente la demanda presentada en nombre de D. Aurelio y Dª . Celestina CONDENOa la FUNDACIÓN SAN FERNANDO REY DE ESPAÑA Y SAN FRANCISCO DE ASIS DE LA CASA DE ZAYAS Y OSSORIO-CALVACHE a constituir a través de su parcela, registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Loja ( catastral nº NUM001 del polígono NUM002 ), servidumbre de paso a favor de la finca del demandante con el itinerario marcado por el informe pericial de D. Fermín . El camino tendrá una longitud total de 314,76 metros y será de una anchura de 3 metros. El actor indemnizará a la demandada en la cantidad de cinco mil cuatrocientos treinta y dos euros con cuarenta céntimos (5.432,40 euros). Se imponen a la parte demandada las costas causadas'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de julio de 2015; y formado rollo se señaló para el fallo el día 8 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La constitución forzosa de servidumbre, por carecer la finca del demandante, como realmente no se cuestiona, de salida a camino público, solicitándose la constitución del paso por la finca de la parte apelante, al amparo del artículo 564 CC , no comprendemos como puede considerarse que no es competencia de la jurisdicción civil.

Desde luego no podrá excluirse simplemente por situarse los predios en la ribera de un rio, único hecho acreditado, pese a la insistencia del apelante. El artículo 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , no impide, al determinar el alcance de las servidumbres y limitaciones al dominio establecidas para el predio ribereño, la posibilidad de permitir el paso que nos ocupa. Este Tribunal, en su Sentencia de 3 de abril de 2009 , ya estableció que la servidumbre de servicio de la ribera del río, según sus usos y destinos reglamentarios ( art. 6 de la Ley de Aguas y art. 7 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ), no es incompatible con el derecho de paso que precisan los actores.

Tal y como resulta de las pruebas practicadas, especialmente de la respuesta de la propia Confederación Hidrográfica de 20 de noviembre de 2014, el límite del dominio público del cauce, no supera el borde del talud o exterior de la vegetación de la ribera, y al margen de la comprobación realizada por el reconocimiento judicial, sobre el transcurso del paso sobre la finca de la parte demandada, además ello también resulta del plano más extenso, completo y detallado aportado a las actuaciones, que es el incorporado al final del informe pericial.

SEGUNDO.-Es doctrina generalmente admitida y consagrada por el Tribunal Supremo, la que sostiene que el litisconsorcio pasivo necesario solo se da cuando lo que haya de resolverse incide de forma directa sobre la posición jurídica de terceros, excluyendo aquellas situaciones en que la incidencia de la cosa juzgada en sus derechos sea refleja o indirecta, siendo de citar como ejemplo la sentencias de 12 de Abril de 1996 y 6 de Abril de 2006 , en la que precisamente se rechaza que haya de demandarse a un inquilino para resolver sobre el cierre de una puerta y la nulidad de una escritura.

La sentencia de la AP de Barcelona de 6 de noviembre de 2000 sostiene, que la acción que nos ocupa sólo cabe entre 'titulares dominicales'. La Sentencia de la AP de Baleares de 9 enero 2003 afirma que 'la servidumbre grava permanentemente el fundo que queda menoscabado por el paso, por lo que la demanda debe dirigirse contra el dueño y, eventualmente, contra el titular de un derecho real, no contra el arrendatario que disfruta del fundo en virtud de un contrato generador de relaciones de naturaleza personal. Únicamente el propietario o, en su caso, el titular del derecho real de goce son los posibles destinatarios de la indemnización que se prevé en el artículo 564 y, por ende, sólo dichas personas deben ser llamadas a la litis en un proceso, como el presente, en el que se reclama la constitución de una servidumbre legal de paso, y ello con independencia de las repercusiones que la creación de dicha servidumbre puedan tener en el contrato de arrendamiento, relación jurídica ajena a la que constituye el objeto de la litis entablada como consecuencia del ejercicio de la acción ejercitada con base en el artículo 564 del Código Civil '.

Por otra parte, la Sentencia de la AP de Cantabria, secc. 2ª, de 9 de septiembre 2009 , establece que, cuando el objeto del pleito versa sobre la constitución de una servidumbre, sin que debamos confundirlo con los casos de acción negatoria, y la pretensión se deduce, como es debido, por el titular del inmueble pretendidamente dominante frente a la propiedad de la finca que se pretende sirviente, al tratarse de la constitución de un derecho real, 'solo afecta directamente a los titulares dominicales, no a quienes ostentan un mero derecho personal por más que este otorgue una posesión como es el caso del arrendatario; es indudable que la constitución de la servidumbre puede tener incidencia sobre dicho contrato, pero es todo caso indirecta y refleja, no sustancial ni derivada de la relación jurídica en litigio, que afecta estrictamente a los titulares dominicales. Para la constitución voluntaria de la servidumbre no es en absoluto preciso el consentimiento ni intervención del arrendatario, por lo que no debe serlo para su constitución judicial'.

Por ello, y dejando a salvo el ejercicio por el arrendatario de las acciones personales que le correspondan frente a la arrendadora, por la pérdida parcial de uso que la constitución de la servidumbre que nos ocupa puede suponer, dado que como hemos visto la resolución del litigio solo produce efectos reflejos o indirectos sobre el arrendatario, teniendo también en cuenta lo expuesto en el fundamento anterior, no cabe tampoco estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que la parte apelante trata de hacer valer en este procedimiento.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante, según parece, que por la erosión del rio, se producirá la perdida inexorable de las fincas, dominante y sirviente. Sin embargo, al mismo tiempo, afirma que la pasividad de la parte actora es la que ha permitido la erosión del rio, haciendo por ello necesario el paso. Resulta así manifiesta la falta de sustento del último argumento. La única noticia, de mera referencia testifical, a la situación del predio dominante cuando formaba parte de otra finca más amplia, es la relativa a existencia de un acceso después perdido por la erosión del rio. Por ello, teniendo en cuenta, artículos 10. 1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , y 7 de la Ley de Aguas , que solo podrán realizarse por los particulares, en caso de urgente necesidad, trabajos de protección de carácter provisional en las márgenes de los cauces, no pudiendo estimar que los necesarios para evitar la erosión paulatina se solventen con una mera obra provisional, solo admisible, para una situación concreta y puntual, que no es la que aquí aparece reflejada, en modo alguno puede sostenerse, como establece el recurso,, que pueda imputarse al actor el enclavamiento, desconociendo otra conformación anterior del paso.

El actor, en la situación actual de enclavamiento del inmueble, no pude explotarlo ni realizar el aprovechamiento propio de su condición de predio rustico, de ahí que, por el enclavamiento padecido, se encuentre infra explotado y abandonado, sin permitir por ello tampoco que el demandante alcance la condición de profesional de la agricultura. No reconoció el demandante que tenga un paso, y menos aún que permita acceder a su finca de modo que faculte un aprovechamiento racional del fundo. El arrendatario de la apelante solo admitió la existencia de un tránsito a pie meramente tolerado. Es decir no concurren las premisas de las que parte el recurso para negar la necesidad de la constitución de la servidumbre.

La jurisprudencia ha precisado que la servidumbre ha de lograr la finalidad de hacer posible la adecuada utilización de los usos y aprovechamiento de las fincas enclavadas, ( STS 14 de octubre 1991 ) por lo que, incluso, no obsta a su constitución que éste tenga salida propia, si la existente resulta insuficiente atendidas las circunstancias concurrentes ( STS-29-3-1977 ), aunque excluyendo la simple conveniencia o comodidad, al tener que responder la constitución de la servidumbre a una verdadera necesidad objetiva y real ( STS-13-junio 1989 ).

La constitución de paso, en los términos solicitados, con la anchura necesaria para obtener el rendimiento propio del cultivo de la finca, según establece el dictamen pericial acompañado a la demanda, debe estimarse, sin que la recurrente haya practicado prueba alguna que permita estimar que con otra amplitud y extensión sea factible la adecuada explotación del predio dominante, que ni siquiera precisa o propone la recurrente. La servidumbre no responde al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, debiendo constituirse de modo que sea suficiente para atender las necesidades de aquél, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto y la necesidad real que surge de la lógica explotación del predio dominante, empleando los medios mecánicos que han de utilizarse. Por tanto, sin apreciar desproporción alguna que justifique, de acuerdo con la jurisprudencia realmente aplicable al caso, tras percibir la demandada la correspondiente indemnización, el mantenimiento del enclavamiento, también debemos rechazar la falta de necesidad para la constitución forzosa de la servidumbre alegada por la parte apelante.

CUARTO.-No ha probado la parte apelante de modo suficiente que el paso propuesto desemboque en camino privado. Es más uno de sus testigos (sin explicar suficientemente los dos que declararon a su instancia la razón para asignar la titularidad del paso), llegó a señalar la construcción por 'carreteras' de uno de los accesos a la finca por él arrendada, al que parece llegar el paso, corroborando su carácter público, al ser construido por la administración.

Por tanto, tampoco procede estimar en este extremo el recurso, ni extender la medición del camino en los términos propuestos por la apelante, incrementando la indemnización, teniendo en cuenta que la longitud del paso además aparece especificada en la sentencia, detallándose su alcance y ubicación en el plano extensible aportado con el informe pericial aportado con la demanda.

Por otra parte, en cuanto a la ampliación de la indemnización, el primer testigo de la recurrente, arrendatario del predio sirviente, estimó el valor de mercado del terreno, en términos prácticamente idénticos a los fijados por el perito de la parte actora (24.000 euros o 4 millones de pesetas la alanzada). La parte demandada prescindió de cualquier valoración contradictoria pericial, y solo el último testigo de la recurrente elevo el valor de mercado al establecido en el informe pericial acompañado con la demanda. Por tanto, tampoco en este apartado puede estimarse el recurso, cuando la sentencia apelada está a la única valoración en la que coinciden dos de los declarantes en juicio, y reduce solo un 10% la tasación, en atención al alcance de la explotación real constatada judicialmente, afectada por la situación del paso. Lógicamente, la determinación de la indemnización, a tenor del valor de mercado del terreno, parte de su rendimiento económico futuro, determinante de su precio, sin que pueda valorarse aparte, incrementando la indemnización.

No cabe negar la constitución de la servidumbre forzosa, en atención a conjeturar sobre la incidencia de la futura erosión del río, y pudiendo modificarse su trazado, conforme a lo dispuesto en el art. 545 CC , tampoco cabe acoger el último motivo del recurso, sin perjuicio de reseñar ,que la necesidad de ampliación futura del paso, desde su actual conformación, para el servicio del predio dominante, por la erosión, exigiría, a falta de acuerdo, pronunciamiento judicial, y el pago de nueva indemnización en favor del dueño del predio sirviente.

QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso, las serias dudas concurrentes en esta alzada, sobre el trazado definitivo de la servidumbre, hasta alcanzar un punto de transito público, determinan que estimamos que no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Fundación San Fernando Rey de España y San Francisco de Asís de la Casa de Zayas y Ossorio-Calvache (Fundación Zayas), confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja en juicio verbal nº 822/2013-6 de fecha 22 de junio de 2015 , con pérdida del depósito constituido para recurrir; y sin que proceda efectuar imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Remítanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes, estando celebrando Audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial.