Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3251/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-14/008552

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0008552

R.apelación L2 3251/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 946/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Vanesa

Procurador/a / Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua:Mª LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA AUDIENCIA PROVICIAL DE GIPUZKOA y Samuel

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua:ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO

S E N T E N C I A Nº 212/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 946/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Vanesa apelante, representada por la Procuradora Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la Letrada Sra. Mª LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA y Samuel apelados, representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por la Letrada Dª. ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'I.- Debo declarar y declaroDISUELTOpor Divorcio, el matrimonio contraído por D. Samuel y Dña. Vanesa con todos los efectos inherentes al mismo, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, quedando revocados con caracter definitivo los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado los cónyuges constante el matrimonio.

II.- DeboACORDAR y ACUERDOlas medidas contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

Cada parte abonara sus costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-7-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a la presente resolución y;

PRIMERO.-El objeto de la presente apelación viene constituído por la Sentencia de fecha 9 de Abril de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Sebastián en autos de divorcio contencioso nº 946/2014, cuya Fallo ha quedado transcrito más arriba, alzándose frente a la misma la representación procesal de Doña. Vanesa , en solicitud del dictado de nueva Sentencia que determine:

1).- Se atribuya la custodia de los menores Ceferino (5 años) y los mellizos Horacio y Primitivo (3 años) a la madre.

2).- Que se fijen las visitas del padre de los miércoles alternos, sin pernocta, desde la salida de la ikastola hasta las 20 horas que los reintegrará al domicilio de la madre.

3).- Se establezca que en la atribución del uso del domicilio familiar otorgado a la madre no cabe modificación de medidas, si se estableciera las custodia compartida plena.

4).- Se fije la pensión de alimentos en 343 euros al mes por hijo con efectos desde la presentación de la demanda.

5).- Se fije en el pago de los gastos extraordinarios, la obligación del padre de abonar el 70 % y la madre del 30 % de los mismos.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1º.- error en la valoración de la prueba sobre el régimen de custodia progresiva y haberse apartado con su decisión de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art 92.8 CC .

2º.-contradicción en el pronunciamiento sobre el derecho uso de la vivienda familiar. Y si la custodia se atribuye a la madre, se deberá atribuir a la misma el uso del domicilio en beneficio de los hijos siguiente el art, 96.1º CC .

3º.-el régimen de estancia intersemanal con pernocta causa trastornos en la rutina de los menores.

4º- error en la valoración de la prueba al cuantificar la pensión de alimentos a cargo del Sr. Samuel en atención a las necesidades de los menores y la capacidad económica del Sr. Samuel , y no ha dado respuesta a la solicitud de que se establezca la obligación de pago de la pensión alimenticia desde la fecha de la interposición de la demanda en aplicación del art. 148 CC .

5º.-error en la valoración de la prueba al establecer el porcentaje de participación en los gastos extraordinarios y falta de definición de tales gastos en los términos que fuera interesado en la contestación a la demanda.

La representación procesal Don. Samuel formula oposición al recurso, manteniendo la corrección de la resolución recurrida, no existiendo error en la valoración de la prueba ni en juicio valorativo de los hechos, a salvo en lo que hace al juicio de inferencia sobre su capacidad económica, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas, interesando se dicte resolución desestimando el recurso de apelación interpuesto, y se ratifique íntegramente en todos sus extremos la Sentencia recurrida, por entender, como así lo reconoce la Sentencia, que ambos progenitores cumplen los requisitos, para poder ejercer un cuidado adecuado de sus hijos:

- Tienen habilidades suficientes.

- Vinculación adecuada de los niños a sus progenitores.

- Disponibilidad de tiempo para hacerse cargo de los niños.

- Recursos económicos suficientes.

Se alega, en apretada síntesis, que los pronunciamientos de la Sentencia de instancia son ajustados a derecho y que la interpretación y valoración de la prueba ha sido adecuada,

Por medio de otrosí digo, para el caso de entender no ajustada a Derecho la Sentencia recurrida, solicita se establezca el régimen de visitas que se describe en dicho apartado (folio 775) y que el Sr. Samuel abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros por hijo, abonando los gastos extraordinarios al 50 % siempre consensuados anteriormente.

El Ministerio Fiscal formula asimismo oposición al recurso de apelación, alegando que aduciéndose por la recurrente sobre la base de un error en la valoración de la prueba que la custodia compartida no es beneficiosa invocando los aspectos negativos en relación al padre del informe del Equipo Psicosocial, olvida sin embargo que lo mismo hace al valorar a la madre y que lo realmente importa es las conclusiones a las que llega, que ambas propuestas realizadas por las partes resultan adecuadas para el desarrollo intelectual de los menores y que tanto una alternativa como otra tienen aspectos positivos y negativos. En cuanto a la disponibilidad de horarios, que siendo cierto que el padre trabaja en horario más amplio que la madre, también es cierto que la madre trabaja seis noches al mes. Y en cuanto al resto de peticiones de carácter económico, a la vista de la documentación aportada por las partes, la Sentencia valora adecuadamente la contribución económica del progenitor.

SEGUNDO.-Régimen de guarda y custodia.

A la vista de los términos en que ha sido formulado este motivo de recurso es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada así como en la aplicación de los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo, en relación al extremo fundamental que es objeto del mismo, cual es el relativo a la no aceptación de su pretensión de que se le atribuya la guarda y custodia de sus hijos menores.

Para la adecuada resolución del mismo, ha de comenzarse señalando que todas las cuestiones que afecten a la custodia de los hijos han de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Asimismo debe señalarse que todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes y si con carácter general pudiera establecerse que el régimen de custodia compartida es un régimen ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores conservando en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, reduciéndose en la medida de lo posible los eventuales efectos negativos de la ruptura para los menores, y también proporciona a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, la primacía ha de serlo del sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, pues el sistema concebido en el art. 92 CC lo está como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en ejercicio de la guarda ( Sentencia del T.S. de 10 de enero de 2012 , y las que en ella se citan de 11 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , 21 de febrero de 2011 ; y la Sentencia de 7 de junio de 2013 ).

La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido de dicho interés, ya que no puede ser determinado con carácter general de forma abstracta. Se pueden barajar conceptos como los de 'estabilidad emocional','equilibrio psicológico','formación integral', pero el contenido de dichos conceptos solo puede delimitarse caso a caso, en función y en atención a las circunstancias personales y familiares de cada niño. Pueden establecerse y se han establecido jurisprudencialmente determinados presupuestos ó parámetros a tener en cuenta, pero ello no significa que de concurrir todos y cada uno de esos presupuestos, resulte siempre beneficioso para el menor la custodia compartida , ni que, de no concurrir alguno de ellos, deba denegarse sin más dicho sistema de custodia .

El Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de Abril de 2013 , con cita de las más arriba citadas de 10-3-2010 , 11-3-2010 y 7-7-2011 , ha declarado como doctrina jurisprudencial la siguiente 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En Sentencia de 19 de julio de 2013 precisa que : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

En definitiva, como declara el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de julio de 2014 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Y al respecto de la conflictividad de relaciones entre los progenitores, ya el Alto Tribunal en la Sentencia de 22 de julio de 2011 citada a su vez por la de 7 de junio de 2013, declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor'.

Sentado lo anterior, individualizando la respuesta judicial a la determinación del interés de los menores en relación a la guardia y custodia, la Sala, tras un nuevo examen de las actuaciones no puede discrepar del pronunciamiento que se contiene en la Sentencia de instancia, al no poder apreciarse que la Juzgadora 'a quo' se haya apartado de los postulados doctrinales ni puede concluirse el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia absurdo, ilógico, arbitrario o erróneo, no gozando las alegaciones esgrimidas en el escrito de recurso de habilidad material para modificar la decisión de instancia.

Respecto al requisito de la práctica anterior de los progenitores en relación con los menores y sus aptitudes personales, entiende la apelante que en el presente caso ha quedado probado que la madre ha sido la única que ha desempeñado esas tareas, que el padre ha tenido un papel secundario y ha sido un padre ausente, y no esté capacitado para realizarlas por falta de experiencia en los cuidados de los menores, no siendo suficiente que el padre cuente con el apoyo de su familia extensa para que lo hagan cuando él no pueda porque tal solución no es tan beneficiosa para los menores como estar con su madre.

No ofrece controversia que ha sido la Sra. Vanesa quién se ha dedicado prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento de la ruptura matrimonial, quien por tal motivo primero solicitó una reducción de jornada (desde el 8-3-2010) y ulteriormente, tras el nacimiento de los mellizos Horacio y Primitivo , una excedencia del 15 de octubre de 2012 al 6-1-2013, y que actualmente trabaja también con reducción de jornada del 50 %.

Ahora bien, partiendo de la dedicación a la familia por parte de la Sra. Vanesa el hecho de que anteriormente fuera ella quien de manera casi exclusiva atendiera directamente a los hijos, mientras que el Sr. Samuel se dedicaba a trabajar en sus empresas, no es por sí un dato suficiente para rechazar la idoneidad de la custodia compartida , pues a falta de toda prueba en contrario habrá de considerarse que ello obedecía a un interés y decisión común de los hoy litigantes en el desarrollo de las funciones que cada uno de ellos iba a cumplir, en suma, una distribución de tareas mutuamente aceptada por las partes y no de un desinterés del padre por sus hijos, pasividad o dejación de sus funciones parentales. Como se señala en la resolución recurrida y se asume en el escrito del recurso una acomodación a una distribución de roles. Sin embargo dicha distribución de roles quiebra con la ruptura de la pareja y la atribución de la custodia no es un sistema de penalización o recompensa a uno u otro de los progenitores en función de su mayor o menor dedicación a la familia antes de la ruptura de la relación de pareja.

Lo que será relevante y habrá que examinar es si la atribución de la custodia a la madre es más beneficio para los hijos por razón de la mayor dedicación de la madre ó por el contrario esta mayor dedicación no interfiere en el establecimiento de un régimen de custodia compartida y si el padre está capacitado para asumir esas tareas, sin que quepa reproche alguno al interés y voluntad del Sr. Samuel por tener una intervención más activa en la educación y cuidado de sus hijos tras la ruptura matrimonial. Antes bien, a salvo pudiera vislumbrarse otro tipo de interés espúreo, que no es el caso, dicha motivación debe valorarse positivamente, no pudiéndose obviar como tiene dicho el Tribunal Supremo que la custodia compartida permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, en suma, fomentar y mantener la presencia de ambos progenitores en la vida de los menores, participando ambos en el ejercicio de sus responsabilidades parentales y en la toma de decisiones.

Sobre los referidos extremos sin duda el criterio de los profesionales acostumbrados a valorar las actitudes de los progenitores y las necesidades de los hijos, supone un elemento de ayuda para el Juzgador que no cabe obviar. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-12-2012 'La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente'. Y esto último es lo que se estima pretende la recurrente, ya que como señala el Ministerio Fiscal extracta algunos los párrafos del texto de tales informes y los correlaciona en aquello que entiende le beneficia, omitiendo el contenido del informe que dijéramos le perjudica, y a la inversa en lo que hace al Sr. Samuel , y ello a fin de poner en evidencia la capacidad parental de la madre, que nadie cuestiona, y poner en entredicho la capacidad parental y/o aptitud del Sr. Samuel para prestar los cuidados y atenciones que precisan los menores, y obviando totalmente la conclusión del informe tras la valoración conjunta de las precitadas circunstancias:

'las propuestas que ambos progenitores realizan en relación a la guarda y custodia de los menores pueden resultar adecuadas para el desarrollo integral de los menores, valorándose que tanto una como otra alternativa tienen aspectos positivos y negativos, y que con la información que se dispone no se puede hacer una estimación concreta acerca de cuál sería el sistema de guarda más adecuado y beneficio de cara al interés de los menores'.

No se estima necesario transcribir en su integridad el contenido del mismo, que damos por reproducido, bastando atender al apartado de 'Valoración' que constituye el resumen de las consideraciones obtenidas de las entrevistas realizadas, y lo observado y analizado desde el punto de vista psicológico durante el proceso pericial, y, por ende, proporciona los elementos de juicio en orden a resolver sobre la medida solicitada atendiendo al interés superior de los menores:

'. En cuanto a las aptitudes de los progenitores para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, durante la exploración no se han constatado indicadores que cuestionen la idoneidad de ninguno de ellos, observándose, a priori, que ambos cuentan con suficientes habilidades y capacidades para hacerse cargo de los cuidados y crianza de sus hijos. Además, ambos afirman tener disponibilidad horaria, así como apoyos de calidad para el ejercicio de las responsabilidades parentales.

En relación a la Sra. Vanesa , cabe señalar que ha mostrado mayores habilidades en la interacción con sus hijos, así como un conocimiento más ajustado de las necesidades y circunstancias personases de éstos, y se constata que hasta la fecha ha sido la principal figura que se ha encargado de la crianza y educación de los menores, demostrado una adecuada implicación y ejerciendo sus funciones de forma responsable. No obstante, también se han observado una serie de indicadores negativos a la hora de ejercer las funciones parentales durante el proceso de separación conyugal por parte de la figura materna, mostrando cierta dependencia emocional hacia los menores y una falta de reconocimiento a la figura paterna como referente positivo para el desarrollo de sus hijos.

En el caso del Sr Samuel , se estima que hasta el momento ha adoptado un papel secundario en el ejercicio parental, y no se dispone de la misma cantidad de información que en el caso de la Sra. Vanesa , en cuanto a sus habilidades parentales. En este sentido, la información que transmiten los progenitores en relación a las competencias del Sr. Samuel resultan contradictorias, y durante la exploración se percibe cierta tendencia por ofrecer una imagen positiva por parte de la figura paterna, lo cual entorpece el proceso de valoración de sus habilidades.

. En cuanto a la relación entre ambos progenitores, se observa que en la actualidad la comunicación resulta limitada y escasa, y no se observa por parte de la Sra. Vanesa voluntad por retomar un canal de comunicación y colaborar con la figura paterna.

. En cuanto a los menores, se recoge información acerca de un desarrollo evolutivo positivo de todos ellos, sin indicadores de desajuste ni malestar.

En el caso de Ceferino , muestra una percepción positiva de ambos progenitores y no se observa preferencia por ninguno de ellos. Los dos menores, Horacio y Primitivo , no muestran signos de rechazo hacia ninguno de sus padres.'

De la valoración de dicha prueba ha de estimarse probado que:

.- ambos padres están capacitados para desarrollar de forma adecuada sus funciones parentales. Ya hemos dicho que el Sr. Samuel viene desarrollando tales funciones desde Diciembre de 2014 con normalidad, por lo que a falta de prueba en contra habrá de entenderse que lo hace de forma responsable y proporciona los cuidados físicos, afectivos y educativos que sus hijos necesitan.

.- Ceferino se encuentra estrechamente vinculado con ambos progenitores.

.-respecto a los menores Horacio y Primitivo no se ha llevado a cabo su exploración, pero no existen razones para pensar que los niños no se encuentren vinculados a sus progenitores.

.igualmente es clara la vinculación de los progenitores con sus hijos.

.-la edad de los menores sin otros factores adicionales que impongan una especial atención por parte de la madre, no resulta por sí sola determinante. El mayor apego invocado por la madre es cosa lógica porque es la persona que desde su nacimiento ha mantenido con los menores una presencia constante.

En cuanto a la disponibilidad laboral horaria por parte del padre, cuestiona también la parte recurrente la conclusión de la Juzgadora de la Instancia al respecto de que el Sr. Samuel por razón de su condición de autónomo y trabajar en una empresa familiar pueda adaptar su horario laborales a las necesidades de los menores, entendiendo que ello no es sino una declaración de intenciones del Sr. Samuel , ya que es una persona entregada a su trabajo, compagina dos trabajos, el de la asesoría con un horario de atención al público de 9.30 a 14 horas y de 16.30 a 20 horas, y el bar desde el año 2011, sin que durante la convivencia haya hecho gesto alguno de flexibilizar su horario de trabajo para dedicarlo al cuidado de los hijos (porque no le venía bien y estaba enfocado en sus negocios), sino lo contrario al haber ampliado sus negocios abriendo el bar con lo que su atención supone, habiendo omitido además la Juzgadora la prueba del informe pericial de la detective Sra. Clara , ratificado en el acto de la vista, del que resulta que de cuatro días aleatorios, tres días sale de trabajar a las 19:00 horas, lo que avala la falta de disponibilidad del demandante para cuidar de sus hijos de una forma ordenada y preferente, ya que con tales horarios es imposible recoger a los niños del colegio y llevar una vida mínimamente ordenada, siendo la actividad laboral del Sr. Samuel incompatible con el horario escolar de los menores.

No pueden compartirse dichas consideraciones.

Los horarios laborales de los progenitores no pueden erigirse en la realidad social y económico-laboral actual como obstáculo insalvable a la custodia compartida, cuando precisamente la realidad social nos enseña las dificultades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres durante la convivencia normalizada con el recurso al apoyo de terceras personas, bien de personal contratado o de su familia, para compatibilizar sus obligaciones familiares con las laborales al objeto de mantenerse y afianzarse en el mercado laboral, con el esfuerzo que ello supone.

Lo relevante será que la estructura de cada uno de los progenitores permita reorganizarse en torno a los horarios y cuidados que los menores necesiten en la semana alterna que conviva con cada uno de sus progenitores al objeto de que sean ellos los que de forma primordial se encarguen de sus hijos. Y esto lo valorado por la Juzgadora de Instancia por razón de la flexibilidad que le permite al Sr. Samuel su profesión (al ser socio junto con su hermana y administrador de las empresas en que trabaja) ya que tiene la facultad de adaptar su horario laboral, como lo ha hecho y está haciendo particularmente desde el Auto de medidas provisionales de Diciembre de 2014 (no existe prueba alguna de que delegue de forma continuada ó gran parte del tiempo que debe estar con los menores en terceras personas) y como lo está haciendo la Sra. Vanesa tal y como se adujera en contestación a la demanda en función del horario escolar de los menores y tendrá que hacerlo una vez se instaure el régimen de custodia plena.

Por otra parte, se cuenta con un entorno socio-familiar igualmente favorable, ya que ambos progenitores cuentan con el apoyo de sus respectivas familias extensas para el ejercicio de las responsabilidades parentales (folio 2 del informe del Equipo Psicosocial), en atención a sus respectivas obligaciones laborales, debiendo partirse dada la falta de toda alegación en contrario de las buenas relaciones de los menores con las familias materna y paterna.

En cuanto a la falta de predisposición del Sr. Samuel para estar y ocuparse de sus hijos, gestiones médicas, escolares, etc por dedicarse con preferencia ó prioridad a la vida laboral y la falta de prueba de que lo puede hacer en adelante, sin poder dejar de considerar la carga de subjetividad que llevan los términos dicha alegación especialmente en trámites de ruptura matrimonial sin soporte objetivo alguno ya que como se ha dicho la dedicación de la Sra. Vanesa al cuidado de los hijos ha sido materialización de una opción por parte de la pareja durante la convivencia matrimonial, por lo que no permite ahora rota la pareja establecer como premisa ni falta de predisposición ni relegación de sus funciones por el Sr. Samuel , máxime cuando de las propias alegaciones de la recurrente sobre las aportaciones económicas del Sr. Samuel no es difícil colegir que una mayor dedicación a los menores de la Sra. Vanesa (reducción de jornada y excedencia) no habría sido posible sino fuera porque el Sr. Samuel ha continuado con su actividad laboral, señalaremos que la voluntad de cambio en cuanto a una flexibilidad laboral por parte del Sr. Samuel no puede calificarse de mera declaración de intenciones, cuando habiendo salido de domicilio en Julio de 2014 e interpuesta la demanda en Agosto, en Septiembre ya amplia la jornada a una empleada de la gestoría a tiempo completo (folios 119 a 121 de la pieza de medidas provisionales, por reproducida en las presentes actuaciones).

Sentado todo lo anterior se hace patente que el resultado de la prueba pericial de la detective Doña. Clara carece de la relevancia que pretende otorgarle la parte recurrente, cuando lo que constata son horarios de salida del Sr. Samuel cuando a éste no le correspondía estar en compañía de sus hijos.

Se alude asimismo al criterio de la proximidad de los domicilios, aspecto sobre el que poco cabe decir si tenemos en cuenta la distancia geográfica entre San Sebastián y Oiartzun, apenas unos 13 Km., y buenas vías de comunicación, por lo que no puede estimarse afectación al principio de protección del menor de no ver alterado su entorno habitual (amén que éste no es un derecho absoluto y que no debe primar cuando no se revelen perjuicios para los menores) como tampoco a los lazos familiares y sociales. Nada hay que decir sobre hábitos alimenticios, educacionales y de la atención y cuidado de su madre, que no evidencian la actitud y posición procesal de la Sra. Vanesa contraria al establecimiento del sistema de custodia compartida que no puede erigirse en argumento impeditivo de su mantenimiento, y el rechazo ó percepción negativa de la figura materna hacia el Sr. Samuel , puesto de manifiesto en el informe del Equipo Psicosocial, si bien se añadirá que quizá debería reflexionarse acerca de los beneficios de ofrecer a los menores dos modelos de conducta, lo que podría compensar las carencias que cada uno pueda tener y fomentar las identificaciones con cada progenitor.

En cuanto a la falta de comunicación entre los litigantes, esta circunstancia, frecuente en las rupturas de convivencia, puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el de custodia individual, por lo que en principio el enfrentamiento entre los padres no constituye un argumento que permita rechazar por sí solo la custodia compartida, salvo como tiene dicho el Tribunal Supremo que se den circunstancias por las que resulte afectado perjudicialmente el interés de los menores, algo que en el caso no cabe apreciar si se tiene en cuenta que, como informa el Equipo Psicosocial, Ceferino (único del que consta exploración psicológica) conserva una percepción positiva de ambos progenitores y se encuentra estrechamente vinculado a ambos.

Por tanto la falta de comunicación se estima dificultad, pero dificultad no significa imposibilidad, tampoco perjuicio, y ha de apelarse a la necesaria responsabilidad, compromiso y cauces de diálogo entre los progenitores en orden a la realización práctica de la custodia compartida, porque está en su mano allanar y solventar las dificultades cuando ha de concluirse han sido capaces hasta el momento de no hacer partícipes a los menores ( Ceferino por edad) en el conflicto parental.

En definitiva, teniendo en cuenta todo lo precedente y los criterios del Tribunal Supremo para el establecimiento de la custodia compartida, esta Sala ha de coincidir con el Juez 'a quo' en la procedencia de la guarda y custodia compartida por ser el régimen más beneficioso para los menores, régimen de custodia que la Juzgadora ha delimitado en términos de razonada prudencia. Que la Juzgadora de Instancia en atención a la edad de los menores y la conveniencia de un régimen de adaptación de los mismos a la nueva situación, haya establecido un período intermedio para facilitar el desarrollo de la custodia compartida, no supone contradicción ni infracción legal alguna, siendo el criterio determinante únicamente la protección del interés prioritario de los menores.

Se considera que la globalidad de las circunstancias que rodean a los litigantes y a los menores se consideran adecuadas para afrontar el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, sin que la mayor dedicación de la madre al cuidado de los hijos revele que la permanencia bajo su custodia exclusiva sea más beneficioso para los menores, estimándose que dicha circunstancia atendiendo al espacio de tiempo que los menores comparten con su padre desde Diciembre de 2014, con absoluta normalidad (lo que debería contribuir a estimular la cooperación entre los progenitores y en especial de la madre) y la edad actual de los menores ( 5 y 3 años y medio respectivamente), puede ser perfectamente superada en el bien entendido que los menores pueda desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena con ambos progenitores mediante la colaboración, el esfuerzo y un compromiso por ambas partes y la profundización en la comunicación y actitud de diálogo entre los litigantes , lo que permitirá que los menores se adapten a la nueva situación (como lo vienen haciendo) en un ambiente de seguridad ya que lo importante es que en el entorno familiar se sientan acogidos y recogidos, que sea el entorno familiar quien no lo viva negativamente, y es que en definitiva está en la mano de los progenitores allanar las dificultades con la finalidad de asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los menores.

TERCERO.- Derecho de uso de la vivienda familiar.

Para la resolución de este motivo de apelación se estima adecuado comenzar realizando las siguientes consideraciones jurídicas.

De conformidad a lo dispuesto en art. 96 del Código Civil , son varios los criterios que maneja el legislador para fundar la decisión judicial de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en función de la concurrencia de diversas circunstancias. Así, en primer lugar, resulta fundamental precisar si en la pareja en crisis existen hijos o no y si éstos son menores de edad o no. Desde esta perspectiva, el artículo citado establece como punto de partida de la decisión del juez que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ya existentes corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido que se trata una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras, debiendo ser examinado por el Juez incluso el pacto de los progenitores.

En los casos de régimen de guarda y custodia compartida, la titularidad de la custodia no puede operar como criterio de atribución del uso de la vivienda familiar, como ocurre en los supuestos de custodia exclusiva a uno de los progenitores. Nos encontramos ante una falta de previsión legal sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en estos casos. Nada al respecto se dijo cuando introdujo tal clase de custodia en la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ni ulteriormente, como por el contrario sí se ha hecho en algunas Comunidades Autónomas. Así cabe citar la más reciente aprobada por el Parlamento Vasco, Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, pero que no es de aplicación al supuesto que nos ocupa por razones de vigencia temporal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre 2014 afronta la cuestión que aquí se suscita, es decir, la de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los casos de guarda y custodia compartida , señalando lo siguiente:

'El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas , que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida , la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda ; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso , sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda , además de la familiar, con tres viviendas en uso . También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso , similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante el acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, en el presente caso habiéndose desestimado el motivo de apelación a través del cual la parte recurrente instaba la atribución a la Sra. Vanesa de la custodia de los menores dejando sin efecto la medida de la custodia compartida, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 CC .

La Sentencia de instancia resuelve atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre, en beneficio de los menores, en tanto no se establezca con toda su amplitud el régimen de custodia compartida y con posterioridad, por así haberlo consentido el padre al no tener la madre otra vivienda. Pero establece que este uso podrá ser objeto de una modificación de medidas, una vez se haya establecido la custodia compartida plena.

La parte apelante se alza frente a este último pronunciamiento por entender que resulta contradictorio con la decisión de atribuir el uso del domicilio familiar a la madre tras haber cumplido los mellizos la edad de cuatro años, y postula que se establezca que en la atribución del uso del domicilio familiar otorgado a la madre no cabe modificación de medidas, si se estableciera la custodia compartida.

Así concretado el motivo de recurso está abocado al fracaso desde el momento que no cabe apreciar contradicción alguna en la resolución recurrida y que la parte apelante no argumenta sobre el fundamento jurídico que pueda justificar y amparar el cierre al acceso ó proscripción en suma de una eventual modificación de medidas, y estimarse por contra la decisión de instancia ajustada a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en la Sentencia anteriormente citada.

Teniendo en cuenta que la resolución de instancia asienta su razón decisoria en relación al uso del domicilio familiar una vez se haya instaurado en su plenitud la custodia compartida, en inmediata relación con la postura procesal del Sr. Samuel al respecto, prima facie habrá de matizarse que la parte actora solicitaba en el escrito rector del proceso que la custodia compartida se desarrollara en la vivienda familiar permaneciendo los menores en la misma con alternancia de los progenitores. En la vista puso de relieve como hecho nuevo la disponibilidad de uso por el Sr. Samuel de la vivienda que ostenta en propiedad con carácter privativo en Oiartzun al haberse extinguido el arrendamiento que pesaba sobre la misma, planteando como alternativa posible a la petición deducida en el suplico que de acogerse la custodia compartida, los períodos que los menores habrían de permanecer con el mismo lo hicieran en la referida vivienda en la que desde Diciembre de 2014 los menores permanecen y pernoctan con su padre en cumplimiento de las medidas provisionales, y los períodos que habrían de permanecer con la madre lo hicieran en el domicilio familiar en relación a las dificultades actuales de la misma de acceder a otra vivienda. En escrito de conclusiones ya de forma específica introduce dicha modificación al suplico de la demanda (cabe decir invirtiendo el orden de pedimentos) teniendo en cuenta que la situación de la Sra. Vanesa que en principio no tiene un domicilio a donde acudir, y que el Sr. Samuel dispone de la precitada vivienda a la que los niños ya han se habituado, pero señala que el uso de la vivienda conyugal por la Sra. Vanesa lo sea hasta la liquidación del precitado bien común.

Llegados a este punto señalaremos que no puede soslayarse que la medida de atribución del uso del domicilio familiar en los términos que se hace en la resolución recurrida está directamente relacionada con el régimen de custodia y visita progresivo hasta alcanzar una custodia compartida de ambos progenitores.

Asi, atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar en beneficio de los menores hasta que se inicie el régimen de custodia compartida pleno, lo que tendrá lugar el 22-4-2016, y ulteriormente a dicha fecha no establece limitación temporal, sino que deja abierta la vía de modificación de medidas.

De la mera lectura de la resolución de instancia puede inferirse que la medida adoptada no responde al interés de la Sra. Vanesa como interés más necesitado de protección que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, sino al interés y beneficio de los menores en orden a cumplimentar el desenvolvimiento del régimen de custodia (que se establece por razón del interés superior de los menores) compaginado con el hecho de la no disponibilidad por la Sra. Vanesa de otra vivienda que no sea la que ha constituido el domicilio familiar, que pertenece en proindiviso a los litigantes.

Sentado ello, si como se ha indicado no se establece una limitación temporal concreta, dejar a salvo el recurso al cauce procesal de la modificación de medidas a partir del 22-4-2016, fecha de inicio de la custodia compartida plena, no sólo no supone contradicción alguna sino que supone lleva implícita la ponderación de la concurrencia en el caso concreto de circunstancias que pudieran justificar la revisión de la medida en orden a armonizar los dos intereses contrapuestos en los términos reseñados por el Tribunal Supremo. Y es que no cabe obviar, como argumenta la Juzgadora de Instancia al valorar la capacidad económica de los litigantes a efectos de cuantificar la pensión de alimentos, que los menores ingresos actuales de la Sra. Vanesa (925 euros), de profesión enfermera, vienen determinados por la reducción de jornada (50 %), y que esta reducción de jornada no se justificará por razón del cuidado de hijos a partir de aquella fecha, por lo que a salvo concurra otra circunstancia diversa, la Sra. Vanesa volverá a percibir el 100 % de sus emolumentos laborales, que pueden cifrarse próximos a los 2.000 euros, y que la vivienda en copropiedad puede ser objeto de disolución y liquidación.

Por todo lo expuesto, decidir en el sentido propuesto por la recurrente se considera queda carente de amparo jurídico.

CUARTO.- Se impugna asimismo por la recurrente elrégimen de estancias intersemanales con pernocta, solicitando que se postergue la pernocta hasta que los mellizos alcancen la edad de 4 años, alegando que les rompe de lleno las rutinas y además en una casa desconocida, lo que les tiene confundidos, ya que se no adaptan, y están mimosos, demandando más atención a su madre.

No procede su acogimiento.

No puede hacerse abstracción que la estancia intersemanal con pernocta se establece atendiendo precisamente a la finalidad de conseguirse una adaptación progresiva de los menores a la custodia compartida plena que se establece a partir de que los mellizos cumplan los 4 años, y que no constan datos objetivos que permitan constatar inconvenientes en dicho proceso de adaptación durante los periodos de pernocta de fin se semana que vienen desarrollándose en el mismo inmueble desde el Auto de medidas provisionales de fecha 3-12-2014.

Partiendo de ello, y debiendo tener como premisa el cuidado, atención, dedicación y esmero del padre en la relación con los menores al efecto señalado, la pernocta a partir de que los mellizos cumplan los 4 años para evitar los perjuicios que desde la subjetividad aduce la parte recurrente queda sin fundamento probatorio.

QUINTO.-La parte apelante cuestiona asimismo el pronunciamiento de instancia al respecto de lapensión alimenticia, alegando que la pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada hijo es totalmente insuficiente habiendo justificado la demandada la necesidad de 343 euros mensuales por cada hijo, sin que la Sentencia justifique la razón de cifrar la pensión en la precitada suma de 250 euros, y que la cuantía reclamada a cargo del Sr. Samuel , 70 % del total de los gastos de los menores, es acorde al principio de proporcionalidad atendiendo a la capacidad económica de cada uno de los progenitores.

Se alega asimismo que la Sentencia de instancia no ha dado respuesta a la solicitud de aplicación del art. 148 CC , interesando se establezca la obligación de pago de la pensión alimenticia desde la fecha de la interposición de la demanda.

Por lo que solicita se fije una contribución del demandado de 343 euros mensuales por cada hijo con efectos desde la presentación de la demanda.

El concepto de alimentos lo ofrece el artículo 142 del Código Civil aludiendo a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo la educación e instrucción del alimentista.

Pero la protección alimenticia que se dispensa al menor va más allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil .

Como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Es decir, no se trata de atender exclusivamente las necesidades básicas y elementales de subsistencia del menor, sino que la protección alimenticia debe tender a hacer al hijo partícipe del nivel de vida de sus progenitores.

La cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, lo que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede revisarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. De 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

No puede obviarse además que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos y capacidad económica de cada uno de los litigantes, ya que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia.

Establecidas dichas premisas generales, comenzaremos por señalar, primero, que no es exacta la afirmación que en el recurso se contiene en el sentido que la Sentencia no justifica la razón de cuantificación de la pensión de alimentos en 250 euros/mes por hijo frente a la pretensión de la aquí recurrente de su fijación en 343 euros/mes por hijo que según entiende ha quedado justificado y, segundo, en conexión, que las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación que ahora nos ocupa no desvirtúan en manera alguna las consideraciones contenidas en la Sentencia de instancia, simplemente pretenden llegar a una conclusión distinta de la contenida en dicha Sentencia, mediante una valoración subjetiva de la prueba practicada en el procedimiento, frente a la hermenéutica apreciativa de la Juzgadora de Instancia conforme a criterios objetivos e imparciales. Es decir, la parte apelante en su recurso realiza distintas manifestaciones sobre el resultado de la prueba al objeto de apoyar su pretensión, sin embargo, no ofrece razones objetivas acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia. Antes bien, como se razona a continuación, sobre las bases fácticas que han servido a la Juzgadora de Instancia para sustentar su decisión, puede decirse que la diferencia cuantitativa entre la media mensual de gastos por hijo contemplada en la resolución de instancia (se estima por lo que se expone más adelante en 416,67 euros por hijo) y la media mensual que mantiene la apelante (507,56 euros respecto a Ceferino y en 481,75 euros euros respecto a Horacio y Primitivo ) carece de relevancia a efectos de modificar el 'quantum' de la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Samuel .

La Juzgadora de Instancia analiza los gastos de los menores y la situación económica de uno y otro progenitor, llegando a la conclusión de que existen elementos de juicio para estimar que la capacidad económica real del Sr. Samuel es superior a la que resulta de sus nómicas, y fija como pensión de alimentos a cargo del mismo la cantidad de 250 euros mensuales por hijo.

Basta dar lectura del apartado D) del Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida sobre 'Contribución de los padres a los gastos de sus hijos', para advertir que partiendo de la postura de las partes litigantes al respecto así como de la petición del Ministerio Fiscal, se da oportuna respuesta a los conceptos computados por la Sra. Vanesa a efectos de cuantificar la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Samuel hasta la implantación de la custodia compartida en plenitud, pudiendo además fácilmente inferirse que ha atendiendo al principio de proporcionalidad .

Así, la Juzgadora de Instancia asume los gastos de educación ó escolares de los menores, con arreglo a los certificados aportados como doc. nº 24 y nº 26 de la contestación correspondiente a los gastos del curso escolar 2014/2015, que desglosan conceptos de ayuda, material, seguro escolar y salidas en el caso de los tres menores, y en el caso de Ceferino además comedor.

Rechaza a efectos de la pensión alimenticia gastos tales como clases de música y natación de Ceferino , por entender que se trata de conceptos de carácter extraordinario y que en adelante deberán pactarse.

Y califica de excesivos tanto los gastos fijos mensuales cifrados por la Sra. Vanesa para alimentación, productos de higiene, farmacia, peluquería,etc (200 euros/mes), como los cifrados para gastos de ropa, calzado, etc (120 euros/mes + 10 euros/mes temporada invierno-verano) cuestionados por el padre.

No se hace mención expresa en la resolución recurrida a los gastos medios mensuales por hijo por suministros del hogar (agua, gas, luz, etc, 20 euros/mes), pero del proceso de razonamiento seguido en orden a la concreción de la cuantía de la pensión alimenticia en relación a las partidas cuestionadas por excesivas por el Sr. Samuel , se colige que han sido asimismo computados.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, respecto a la Sra. Vanesa en la resolución recurrida se parte los emolumentos que actualmente percibe y resultan de las nóminas (925 euros), y respecto al Sr. Samuel asume de forma esencial los alegatos de la parte demandada acerca de una capacidad superior a los ingresos laborales de 1.500 euros documentalmente justificados (nóminas).

No cifra cuantitativamente los ingresos mensuales, pero si tenemos en cuenta que la demandada alegaba en contestación a la demanda que los ingresos del Sr Samuel ascendían a más del doble que la Sra. Vanesa en un importe de aproximadamente 2.500 euros, que los ingresos laborales de la Sra. Vanesa se cifran en 925 euros (con reducción de jornada), realizando un mero cálculo aritmético habrá de concluirse que la Juez de Instancia en este punto se atiene también sustancialmente a los alegatos de la parte demandada aquí apelante en escrito de contestación a la demanda sobre diferencias de percepciones de los litigantes, en cuanto partiendo de los referidos importes los ingresos de la Sra. Vanesa suponen un 37 % respecto a los 2.500 euros del Sr. Samuel , aunque sobre dichas cuantías la Sra. Vanesa cifrara los porcentajes en un 70-30% respectivamente. De hecho la proporción en la que establece la obligación contributiva de los progenitores a los gastos extraordinarios es correspondiente a lo expuesto, 60 % el Sr. Samuel y 40 % la Sra. Vanesa . Y es fácil colegir que son dichos porcentajes precisamente los que aplica en relación a la pensión de alimentos, lo que sobre 250 euros mensuales de pensión por hijo implica una media mensual de gastos de 416,67 euros por hijo.

En efecto, partiendo de todo lo anterior, y de la obligación contributiva de ambos progenitores en proporción a sus ingresos, cuantifica la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Samuel en 250 euros mensuales por hijo, razonando que ascendiendo en el caso de Ceferino los gastos escolares mensuales a 117,34 euros incluido comedor, la diferencia hasta la suma señalada de 250 euros es cuantía suficiente para poder atender a los gastos razonables de Ceferino , sin que tenga que sufrir una disminución en su nivel actual de atención y ocio. Lo que hace extensivo en cuanto a las necesidades de los menores de Horacio y Primitivo por tener gastos semejantes.

Expuesto ello, excusaría de cualquier otra consideración a la Sala, ya que habiendo llevado a cabo un análisis de lo actuado, de acuerdo con el criterio legal de la proporcionalidad entre las necesidades de los hijos menores alimentistas y la capacidad económica del progenitor alimentante, esta Sala no puede apreciar errónea valoración de la prueba en la resolución recurrida.

No obstante y al objeto de dar respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso, siendo cierto que una mayor capacidad económica del Sr. Samuel respecto a la de la Sra. Vanesa permite sufragar superior contribución alimenticia, en la resolución recurrida se ha declarado probado que los ingresos mensuales de aquél pueden inferirse muy superiores a los de su nómina, pero la cuestión de su exacta ó aproximada cuantificación en grado razonable de seguridad se revela imposible a la vista de la documental (lo que evidencia la propia parte apelante que lo mismo se refiere a 2.800 euros/mes que a 4.000 euros/mes, lo que desde luego no se puede concluir de los actuado), y partiendo de la media mensual de los gastos por hijo que se considera ha sido valorado en la instancia en los términos que han quedado reseñados más arriba y la capacidad económica de la Sra. Vanesa , ha de estimarse que la Juzgadora de Instancia ha ponderado la proporcionalidad en grado que se estima razonable, sin que se justifique hacer recaer sobre el apelado mayor porcentaje de contribución.

Por lo demás la doctrina antes indicada sobre que a mayor nivel de renta, mayor ha de ser la pensión, por no cubrir única y exclusivamente la subsistencia, sino que da derecho a los hijos a participar de un status económico similar o proporcionado al de su progenitores, fijando a efectos de cuantificar la pensión de alimentos importes destinados a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación, habitación, educación, vestido, ocio, etc) que guardan relación con el nivel de vida de la familia antes de la ruptura matrimonial, en el supuesto que nos ocupa se ha respetado (los únicos gastos no computados se consideran debidamente cubiertos con la previsión que la sentencia de instancia hace respecto de los gastos extraordinarios) y, por ende, esa mayor capacidad económica no determina sin más a elevar su aporte.

Sobre las necesidades de los menores recordaremos que la sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate vienen determinados a los empleados por todas las partes procesales, y siendo cierto que la recurrente detalló los importe del coste de dada concepto, igualmente cierto es que sobre dicho detalle y sobre la base de la documental que le sirve de soporte, la parte demandada realizó con la misma precisión un cálculo del promedio de gasto por miembro familiar (folios 114 vuelto, 115 a 117 de la pieza de medidas provisionales, medio de prueba que se tuvo reproducido en las presentes actuaciones) , y habiendo llevado a la Sala un análisis lo más detallado y exhaustivo posible de la documental computados todos los conceptos, a salvo error u omisión relevante, los cálculos del Sr. Samuel se presentan como correctos, lo que determina que las cantidades cuantificadas por la Sra. Vanesa a tanto alzado en concepto de alimentación, productos de higiene, farmacia, peluquería, etc y gastos de calzado, ropa, etc, era superior a unos tales gastos durante la convivencia familiar.

Por lo demás y a efectos puede decirse anecdóticos al efectuar el cálculo de los gastos por mes de cada uno los mellizos, la parte aquí apelante incurre en el error aritmético de computar dos veces los gastos escolares, y si corregimos dichos erro, resulta que los gastos mensuales de cada uno de ellos asciende a 415,87 euros frente a los 416,67 euros/mes que como promedio se tienen en cuenta en la resolución recurrida.

En este punto, y en cuanto a las alegaciones del apelado discrepando del proceso de inferencia por parte de la Juzgadora de Instancia para concluir una capacidad económica del superior a la que resulta de las nóminas, basta señalar que lo relevante es que la Juzgadora de Instancia concluye que su capacidad económica es suficiente para hacer frente a los 250 euros mensuales por hijo que se ha establecido en concepto de pensión de alimentos, y que este extremo impugnado por dicha parte.

En definitiva, esta Sala no puede apreciar errónea valoración de la prueba en la resolución recurrida debiendo mantenerse la cuantificación de la Sentencia de instancia de la pensión alimenticia a cargo del Sr. Samuel .

En todo caso, como solicita la demandante, la obligación de abonar la pensión de alimentos deberá tener efectos desde la presentación de la demanda , atendido a lo dispuesto en el art. 148 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida, por ejemplo en SSTS de 14-6-2.011 , 26-10-2011 y 4-12-2013 : «Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ».

Cabe citar asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2015 que tras recordar la doctrina establecida en Sentencias rec. nº 1088/2013 y rec. nº 785/2012 , en el sentido que no cabe confundir dos supuestos distintos, aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existen una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, señala que en el primer caso (que es el que nos ocupa en la presente litis) debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, y en el segundo caso la respuesta se encuentra en la propia , rec. nº 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente', reiterando dicha doctrina jurisprudencial.

Y en tal sentido ha de entenderse, pues no se dispone expresamente lo contrario, el pronunciamiento al respecto contenido en la Sentencia recurrida.

SEXTO.-Para finalizar, se formula impugnación del porcentaje de contribución de los gastos extraordinariospor entender la parte recurrente que la Juzgadora de Instancia no ha tenido en cuenta que la Sra. Vanesa gana una tercera parte de lo que gana el SR. Samuel , y que eso se traduce en la proporción solicitada del 70 % al padre y 30 % a la madre. Asimismo se alega que la recurrente detalló en su demanda (debe entenderse contestación) cuáles eran los gastos extraordinarios y la Juzgadora de Instancia ni los menciona en la resolución recurrida ni razona por qué no lo hace, entendiendo la recurrente que deben quedar expresamente incluídos y como tales como gastos extraordinarios de salud todos los no incluidos en la Seguridad Social, como las ortopedias, oculistas (gafas, lentillas, etc), ortodoncias, logopedas, etc, y como extraordinarios de educación todos aquellos generados por los menores tras el horario escolar (como clases de inglés) o en el horario escolar, que no estén incluídos en la cuota mensual y que hayan sido acordados por ambos progenitores o prescrito por profesionales como los tutores de los menores o especialistas médicos, terapeúticos, etc y los extraordinarios de ocio, tales como campamentos de verano, viajes para estudiar idiomas, etc.

El porcentaje de contribución de los gastos extraordinarios ha de mantenerse no existiendo por lo razonado en el razonamiento jurídico precedente elemento alguno de consideración que justifique el establecimiento en una proporción diferente de la contribución a los gastos extraordinarios a la fijada en la Sentencia ahora recurrida.

Por lo que se refiere a la definición de los gastos extraordinarios, aún pudiendo cuestionarse en términos de oportunidad procesal la necesidad de concretar ó delimitar en Sentencia cuáles puedan considerarse como tales, dada la no posibilidad de realizar una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinarios y lo que no lo son, teniendo en cuenta que esta materia a la hora de determinar si un determinado gasto merece o no tal consideración está regida por el casuismo derivado de las concretas y específicas circunstancias a tomar en consideración en cada caso al ser el concepto de gasto extraordinario indeterminado e inespecífico, ello no es óbice para que por prudencia se proceda a definirlos de manera mera enunciativa tal y como se solicita por la apelante y conforme con el criterio reiterado por la Sala, al estar en juego los intereses de un menor.

Sentado ello, que la descripción sobre los gastos extraordinarios que realiza la parte recurrente se ajusta a priori a los requisitos que jurisprudencialmente se vienen delimitando a efectos de calificar unos tales gastos como extraordinarios y que no se ha alegado por la parte apelada ninguna razón por la que la descripción que realiza la parte recurrente deba ser modificada, se acoge dicha petición en los términos postulados.

SÉPTIMO.-No ha lugar a la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Vanesa contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Abril de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de Divorcio Contencioso nº 946/2014, en el sentido de:

.- la obligación de abonar la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de instancia deberá tener efectos desde la presentación de la demanda.

.-y en cuanto gastos extraordinarios deben conceptuarse como gastos extraordinarios de salud todos los no incluidos en la Seguridad Social, como las ortopedias, oculistas (gafas, lentillas, etc), ortodoncias, logopedas, etc, como extraordinarios de educación todos aquellos generados por los menores tras el horario escolar (como clases de inglés) o en el horario escolar, que no estén incluídos en la cuota mensual y que hayan sido acordados por ambos progenitores o prescrito por profesionales como los tutores de los menores o especialistas médicos, terapéuticos, etc, y como extraordinarios de ocio, tales como campamentos de verano, viajes para estudiar idiomas, etc.

Y ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.3251.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.