Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 417/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 417/2014

MOD. MDDS. NUM. 526/2013

EL VENDRELL NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 212/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 13 de mayo de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor , representado por el Procurador Sr. Galiano y defendido por la Letrada Sra. Gonzalez Préstamo, al que se opuso el Ministerio Fiscal, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 526/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Seis de El Vendrell, al que se opuso Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Sra. Gavalda y defendida por el Letrado Sr. Ruiz cases.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Víctor contra Dª. Nicolasa . No procede la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de 18 de noviembre de 2008 , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio 310/2008.

No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Sr. Víctor , al que se opuso el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la demandada Sra. Nicolasa se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda formulada por el Sr. Víctor , por la que interesaba la atribución de la guarda del hijo de los litigantes, alegando como causa fundamental para ello que la madre había trasladado su domicilio desde El Vendrell a Avilés, de forma unilateral y prescindiendo del interés del menor. La sentencia considera probados los hechos y la sanción penal que por los mismo se le impuso, si bien, pese al reproche penal que recae sobre la madre, la sentencia dictada en este procedimiento considera que los hechos no afectan al menor y por tanto la modificación en la que se basa la demanda no puede dar lugar a la modificación de medidas interesada.

SEGUNDO.-En el supuesto enjuiciado son hechos relevantes que los litigantes contrajeron matrimonio y tuvieron un hijo, Iker, en el año 2012, por lo que actualmente debe tener 13 años de edad, que tras el divorcio que se decretó en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 quedó bajo la guarda y custodia de la madre, residiendo en El Vendrell hasta el mes de abril de 2013 en que la madre, sin previa comunicación ni consentimiento del padre decide trasladarse a vivir a Avilés, de donde proceden ambos progenitores y donde residen los abuelos paternos y maternos del menor. En las fechas próximas al traslado a Avilés la madre había quedado en situación de desempleo si bien era tributaria de una pensión o subsidio, por lo que no consta acreditada una situación de especial necesidad. En relación al menor, bajo la guarda de la madre se reflejan malos hábitos respecto del trabajo escolar a realizar en casa, falta de realización de deberes y faltas reiteradas de puntualidad a clase, pese que el menor es considerado por sus profesores y maestros como un estudiante con buenas capacidades, habiéndose puesto de manifiesto una notable mejora en este aspecto en el centro escolar al que actualmente acude en Asturias.

TERCERO.-Como se ha dicho, la sentencia considera que no se ha producido un cambio sustancial, si bien, como recuerda la SAP Barcelona, de 8 de enero de 2015 , 'el artículo 236-11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

El conflicto de intereses que produce la decisión de la madre o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos es claro. De una parte el derecho de la misma de cambiar su residencia, de otra parte el derecho del padre a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas. Dicha doctrina es reiterada en reciente sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014).

La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 'Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Dichos criterios están pensados en los cambios de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país pues las consecuencias en la mayor parte de los casos son similares.

En definitiva, se trata de examinar la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en los menores por sí mismos y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial'.

Por ello, con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento al progenitor custodio, lo que debe primar es el interés del menor , y como ha señalado el TS en su sentencia de 31/1/2013 , siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. En el presente caso, y como ya se ha expuesto, no parecen existir datos que pongan de manifiesto perjuicio alguno para el menor, acreditándose su adaptación al menos en el ámbito escolar y sin que conste la oposición del menor a su nueva situación, que dada su edad podía haber manifestado claramente debiendo por todo ello entender que no existe una alteración grave o sustancial de las circunstancias que permitan la estimación íntegra de la demanda, pues obviamente la distancia entre las respectivas residencias no permite un frecuente contacto con el padre, por lo que se considera procedente fijar el siguiente:

Se fija un régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, con inicio los viernes por la tarde, al finalizar la actividad escolar obligatoria y retornado el mismo al domicilio materno los domingos a las 21 h., debiendo asumir de forma alterna la madre y el padre los costes de dicho desplazamiento mensual. Con la finalidad de paliar el déficit de relación que a consecuencia de las nuevas circunstancias debe soportar el padre, es justo atribuir al mismo la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y de la semana blanca, si el menor la tuviera en su régimen escolar, y se agregan los puentes y festivos inmediatos a los fines de semana en los que tenga a la guarda del menor.

Se mantiene el régimen establecido para el resto de las vacaciones, salvo en lo referente al lugar de entrega, y todo ello sin perjuicio de que los progenitores puedan establecer con un mejor criterio y en satisfacción el interés de la menor las variaciones que estimen convenientes. En relación a la vivienda conyugal, y dado que el art. 233-20.4 permite excepcionalmente la atribución del uso al cónyuge no custodio, constando en este caso la renuncia tácita dicho uso por parte de la madre, manifestado con la ubicación de su nuevo domicilio en Aviles, procede atribuir al padre el uso de la misma por un periodo de 5 años sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del citado 233-20 CCC.

CUARTO.-Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por D. Víctor contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Seis de El Vendrell cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia:

- Se modifica el régimen de visitas que consistirá en un fin de semana al mes, con inicio los viernes por la tarde, al finalizar la actividad escolar obligatoria y retornando el menor al domicilio materno los domingos a las 21 h., debiendo asumir de forma alterna la madre y el padre los costes de dicho desplazamiento mensual.

- Se atribuyen al padre la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y de la semana blanca, si el menor la tuviera en su régimen escolar, y se agregan los puentes y festivos inmediatos a los fines de semana en los que tenga a la guarda del menor.

- En relación a la vivienda conyugal, se atribuye al padre el uso de la misma por un periodo de 5 años sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del citado 233-20 CCC.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.