Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 195/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 195/2015

Nº Procd. Civil : 470/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

SENTENCIA Nº 212

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a once de Diciembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 470/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 195/2015; seguidos entre partes, de una como apelante D. Roman , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y de otra como apelada Dª. María Inmaculada , representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigida por el Letrado D. MARCOS HERNÁNDEZ ROJO.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda interpuesta por Dª. María Inmaculada frente a D. Roman , y, en su virtud:

1) Se declara que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Zamora ( CALLE000 nº NUM001 de Zamora), titularidad de Dª. María Inmaculada , no se encuentra gravada por servidumbre de luces y vistas alguna a favor de la finca registral nº NUM002 ( CALLE000 , nº NUM003 de Zamora).

2) Se condena a D. Roman a cerrar el hueco actualmente abierto en la finca registral nº NUM002 sobre la propiedad de la actora en el muro que separa ambas CALLE000 NUM003 y CALLE000 NUM001 ).

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Roman frente a Dª. María Inmaculada , y condeno a ésta a abonar al primero la cantidad de 427,47 euros.

Las costas procesales de la demanda principal se imponen a la parte demandada. No se establece condena en costas en relación a la reconvención'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de diciembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación de la demandante ejercita frente al demandado, acumuladamente, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas de la finca sita en el número NUM003 de la CALLE000 sobre la finca propiedad del actor, sita en el número NUM001 de la citada calle, y se ordene el cierre del hueco abierto en la pared que separa ambas fincas la fincas colindantes, y la declarativa de que el muro que separa ambas edificaciones es medianero.

La parte demandada se allanó totalmente a la pretensión de la acción negatoria de servidumbre, parcialmente a la pretensión sobre la declaración de medianería del muro que separa ambos edificios y se opuso totalmente a la pretensión del cierre del hueco abierto en la pared que separa ambos edificios, pues entiende que se ha adquirido la servidumbre de luces y vistas por prescripción adquisitiva y, en todo caso, la acción ejercitada por la parte demandante ha prescrito.

Reconviene la parte demandada, interesando la condena a la reconvenida a que realice las obras de reparación en el muro medianero de acuerdo con el informe pericial unido a la reconvención y le indemnice en la cantidad de 731,81 € por los daños producidos en el interior de la vivienda al derribar el muro medianero.

Se dicta auto de fecha 20 de diciembre de 2.013, que tiene por allanado parcialmente al demandado sobre la declaración de pared medianera hasta el punto común de elevación que, en sus diferentes cotas, se corresponde con las alturas señaladas en el croquis del informe pericial aportado por la parte demandada.

Recae sentencia que estima la acción negatoria de servidumbre, condena al demandado a cerrar el hueco abierto en la pared y estima parcialmente la reconvención, condena al demandado a pagar al actor la cantidad de 427,47 €.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada y reconviniente con fundamento en los siguientes motivos: 1)Incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la naturaleza de la pared en la zona por encima de la elevación común; 2)Error en la valoración de las pruebas al no haber estimado como probado que la parte demandad ha adquirido la servidumbre por prescripción adquisitiva o, en todo caso, la acción ejercitada por la parte demandante ha prescrito al haber transcurrido el plazo de 30 años, 3)Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la estimación sustancial de la reconvención.

TERCERO.-. El primero de los motivos del recurso debe prosperar, si bien ello no significa que tenga consecuencias en relación a las costas.

En efecto la sentencia de instancia no ha resuelto sobre la naturaleza medianera o privativa de la parte superior del muro que separa ambas edificaciones, pues el suplico de la demanda pretendía que se declarase medianero el muro que separa las fincas registrales números NUM000 y NUM002 , sin distinguir la altura del muro sobre el que pretendía la declaración de medianería. Ello significaba que, dado que las fincas colindantes de actora y demandado están separadas por un muro, la sentencia debería pronunciarse sobre la naturaleza de medianero de toda la altura del muro. Si la parte demandada se allanó a la pretensión de la actora del muro medianero hasta la altura común de elevación de los edificios contiguos, quedaba por resolver sobre la parte superior del muro, que sustenta exclusivamente el edificio propiedad del demandado, debiendo declarar en esta sentencia que la parte del muro situada por encima del punto común de elevación que, en sus diferentes cotas, se corresponde con las alturas señaladas en el croquis del informe pericial aportado por la parte demandada, no es medianero, como reconoce la parte demandante en su escrito de oposición al recurso.

No obstante, como ya hemos dicho, esta pretensión debió interesarse como complemento de sentencia, ( articulo 215.2 de la L. E .Civil ), evitando el coste de un recurso innecesario.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

La sentencia de fecha 19 de septiembre de 1.997 de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo reafirma que la servidumbre de luces y vistas como servidumbre continua y aparente se puede adquirir por la prescripción de veinte años, comenzando a contarse el tiempo de la posesión, dado que es una servidumbre negativa, según reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según los artículos 537 y 538 del Código Civil . De ahí que el titular del predio dominante haya de acreditar ese acto formal de prohibición al titular del predio sirviente. Pero también dice, la citada sentencia, otra cosa, que la acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas para ordenar el cierre o tapen los huecos y ventanas también está sometida a un plazo de prescripción extintiva de treinta años, según el artículo 1.963 del Código Civil , lo que ya habían expresado con anterioridad, no solo un sector destacado de la doctrina, sino también numerosas sentencias del Tribunal Supremo, comenzando por la de 28 de enero de 1.915 , reiterado en las de 29 de septiembre de 1.929 , 18 de abril de 1.974 , 15 de octubre de 1.975 , especialmente la de 29 de abril de 1.987 , y 17 de febrero y 26 de mayo de 1.988 , las cuales llegan a la conclusión de que cualquier acción real sobre bienes inmuebles, entre ellas la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, prescribe extintivamente sin más, si es sobre bienes inmuebles, por el paso de treinta años, sin perjuicio de que el titular del predio sirviente conserve el derecho a levantar pared contigua a la que tengan ventanas o huecos de tolerancia, Véase, sino, lo dicho:"...Los artículos expresados del Código civil, (es decir los artículos 581 y 582 del Código Civil ) regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código Civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código Civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva.

Pues bien, si el hueco abierto en pared propia, como lo ha reconocido la parte demandante, recibe luces y tiene vistas rectas sobre la finca colindante y está a menos de dos metros de distancia de la finca contigua, como tampoco se discute, es una servidumbre de luces y vistas, continua, aparente y negativa, que puede adquirirse por prescripción de veinte, años, comenzando el computo del plazo desde que el titular del predio dominante haya realizado un acto formal de prohibición al titular del predio sirviente, según el articulo537 y 538 del Código Civil .

Obviamente, como admite el propio recurrente -titular del precio dominante- no ha podido acreditar en los autos ningún acto formal de prohibición al sirviente que le sería lícito realizar sin la servidumbre, ya que, como se deduce de las pruebas, el titular del precio sirviente al tener construido su edificio por debajo del hueco abierto en pared propia por el predio dominante, no ha tenido que realizar hasta el momento de descubrir la existencia de la ventana ningún acto de propiedad o posesión sobre la cubierta de su edificio. Por tanto, no puede acreditar la usucapión de la servidumbre de luces y vistas al no constar el término inicial del cómputo del plazo.

Por otro lado, se alega que la acción real ejercitada por el demandante ha prescrito por el transcurso de treinta años, cuyo cómputo comienza, según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en su sentencia de 27 de febrero 2.007 , en base a lo dispuesto en el art. 1969, 'en el momento en que el poseedor de la finca del que el demandante es propietario se coloca en posición obstructiva de la propiedad, es a partir de este momento cuando el verdadero propietario puede accionar y el transcurso del plazo le haría prescribir la acción, pero no antes', debiendo acreditar quien invoca la prescripción de la acción que la ventana estaba construida antes del día 28 de agosto de 1.983, pues quedaría interrumpido el día 28 de agosto de 2.013, en cuya fecha el titular del predio sirviente, una vez descubrió la existencia de la ventana, le remite carta al demandado negando la existencia de la servidumbre de luces y vistas mediante la ventana abierta en la pared privativa ( articulo 1.973 del Código Civil ).

Pues bien, examinada la prueba practicada debemos convenir con la sentencia objeto de recurso que el demandado no ha conseguido probar cumplidamente que la ventana objeto de litigio, abierta en pared propia del demandado, para recibir luces y tener vistas hacia la finca contigua, propiedad de la demandada, se abrió en dicha pared al menos antes del día 28 de agosto de 1.983.

El demandado alega que la ventana litigiosa se abrió en pared propia al construir el edificio en el año 1.900, es decir ya vigente el Código Civil, existiendo desde dicha fecha abiertas dos ventanas en la pared de cierre del edificio de su propiedad, tapando el demandado una de ellas y reformando la otra en el año 2.008, aproximadamente, pero manteniendo su construcción original, es decir, las mismas dimensiones que ya tenía la ventana reformada.

Pues bien, en primer lugar, aun cuando podamos estimar acreditado que la casa se construyó en el año 1.900, según se deduce de la ficha catastral descriptiva, desde luego de dicha prueba documental no se puede acreditar que en la pared contigua a la finca colindante se hubiera abierto los dos huecos, pues no hay fotografías del edificio ni planos que acreditan la existencia de los huecos, y tampoco han declarado testigos que declaren si cuando se construyó el edificio se abrieron los dos huecos.

En segundo lugar, examinamos todo el material fotográfico aportado con el escrito de contestación a la demanda (documentos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9), este último de una fotografía tomada de la pared en octubre de 2.001, comprobamos que en efecto en la pared de la izquierda, según la situación del edificio, del número NUM003 de la CALLE000 , contiguo a la finca propiedad de la demandante, la número NUM001 de la mencionada calle, se aprecian dos huecos abiertos en la pared. Ahora bien, observamos dos diferencias sustanciales con la ventana litigiosa, al comparar las imágenes de dichas fotografías con las imágenes de las numerosas fotografías aportadas con el acta notarial de fecha 28 de agosto de 2.013, tomadas tras el derribo del edificio número NUM001 de la CALLE000 : 1ª) Es evidente que los dos huecos abiertos en la pared del edifico propiedad del demandado están situados bastante más arriba que la ventana litigiosa. Como informó el perito de la parte demandante la parte superior de los huecos coincide con la parte inferior de la viga que forma el entramado de madera de la pared. Sin olvidar, con acertados razonamientos de la sentencia objeto de recurso, que no vamos a reproducir, que si la ventana litigiosa fuera la misma que aparece en las fotografías aportadas por la parte demanda se tendría que ver la buhardilla que había en el tejado del edificio derribado de la casa de la actora, pues la ventana litigiosa estaba abierta junto a la bohardilla, mientras que en la ventana que aparece en las fotografías no se aprecia alrededor ninguna señal de la bohardilla; 2ª) Mientras que, según el perito, las dimensiones del único hueco de que queda constancia, pues el otro esta cegado, es un hueco de luces, pues está situado a la altura de las carreras e inmediato a los techos, con dimensiones de 30 centímetros en cuadro, mientras que la ventana litigiosa, según mediciones del perito de la parte demanda, tiene 0,80 x 1,10 metros de altura.

En tercer lugar, la existencia de esos dos huecos abiertos junto al entramado de madera de la casa coincide con las manifestaciones notariales de la persona que vendió en el año 1.980 la casa sita en el número NUM003 de la CALLE000 al demandado, vivió en ella entre los años 1.928 y 1.975, manifestando que su padre la adquirió el 9 de mayo de 1.928 y en la pared izquierda lindante con la vivienda sita en la CALLE000 Número NUM001 de Zamora había un 'ventanuco' de aproximadamente unos 30x30 centímetros, que servía para ventilación y a una altura, elevada, pues para acceder a él hacía falta una escalera.

Frente a la prueba objetiva clara y evidente no puede prevalecer el testimonio de dos testigos, uno de los cuales no puede declarar sobre la existencia de la ventana en el año 1.983, pues fue a vivir a la casa bastantes años después, y, el otro, dada la situación de la ventana litigiosa, no podía aseverar con certeza que sea la misma que veía él parcialmente y desde la distancia.

Por todo lo cual procede desestimar el motivo, pues el demandado no ha conseguido probar que la ventana litigiosa estuviera abierta en el mismo lugar y con las mismas dimensiones actuales en el año 1.983.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso también debe decaer ,pues no se puede considerar estimación sustancial de la reconvención, ya que si bien es cierto que la parte reconvenida se avino a reparar el muro medianero en el acto de la audiencia previa, que era la pretensión fundamental de la reconvención, ya antes de haber presentado la reconvenida la demandante intentó reparar el muro medianero, lo que fue obstaculizado por el demandado. Mientras que la pretensión secundaria ha sido desestimada en un 41,59%, muy lejos de los porcentajes que baraja esta Sala para considerar desestimación sustancial, el 20 %.

SEXTO.-Pese a estimar parcialmente el recurso, se imponen las costas al recurrente, pues el motivo del recurso estimado debió intentarse corregir mediante el complemento de la sentencia, según el artículo 398 y 394 de la L. E. Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de don Roman , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil quince , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora.

Completamos dicha sentencia y, en consecuencia, declaramos que la parte del muro situada por encima del punto común de elevación que, en sus diferentes cotas, se corresponde con las alturas señaladas en el croquis del informe pericial aportado por la parte demandada, no es medianero.

Confirmamos el resto de pronunciamientos.

Imponemos al recurrente las costas de su recurso

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1º del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.