Sentencia Civil Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 331/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00212/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0010688

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000951 /2013

Recurrente: Germán

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

Recurrido: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.

Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA

Abogado: MIRIAM LOPEZ PASCUAL

SENTENCIA Nº212/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR- 249.1.1 0000951 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Germán , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y como parte apelada-impugnante, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Dª SOFIA SANCHEZ- ANDRADE UCHA, asistido por el Abogado D. MIRIAM LOPEZ PASCUAL, y MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de Don Germán contra France Telecom España, S.A.U., y, en consecuencia, condeno a la demandada: a) a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al actor de los ficheros de morosidad donde fue incluido (ASNEF y BADEXCUG); y, b) a indemnizarle en la cantidad de mil quinientos euros (1.500 euros), aumentada en el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Germán , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Germán contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U (actualmente, ORANGE ESPAGNE, S.A.), en la que instaba la tutela de su derecho al honor al amparo del artículo 7 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen frente a la intromisión ilegítima de la que alegó haber sido víctima por parte de la actuación de la demandada, al haber procedido a la inclusión de sus datos personales en los archivos de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG por una deuda inexistente y sin haber mediado requerimiento de pago y anuncio previo, instando la condena de la demandada a excluirle de dichos ficheros y a indemnizarle por daños morales en la cuantía de 5.000 euros. Y ello, porque tras declarar que no se habían observado por la Compañía telefónica demandada los presupuestos exigidos en los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , que aprobó el Reglamento de desarrollo de la LOPD 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, entendió que ponderadas las circunstancias concurrentes, la indemnización solicitada se debía fijar en 1.500 euros, más el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , al valorar justificada la oposición de la demandada al quantum reclamado.

Sentencia que es recurrida en apelación por el demandante, alegando que la indemnización establecida en la recurrida es meramente simbólica, teniendo en cuenta las fijadas por el TS 12.000 euros (S.21/1/2014), 10.000 euros (S.30/10/2013), etc., y cuya concesión ha sido prohibida por el TS (SS. 4 de diciembre de 2014 , 12 de diciembre de 2011 , entre otras) y la procedencia de aplicar a la indemnización concedida, los intereses del artículo 1.108 del CC . e impugnada por la Compañía Telefónica demandada, sosteniendo que el Juzgador de Instancia incurre en una errónea valoración de la prueba documental aportada con la demanda, lo que le conduce a concluir que la baja realizada por el demandante no supuso un incumplimiento del compromiso de permanencia y, por tanto, su cargo incluido en la factura de 21 de julio de 2013, es una deuda incierta e inexigible; así como a deducir de la respuesta de SEINCO, S.L. que no se practicó previamente la comunicación de la deuda contraída por el actor y el anuncio de la inclusión de en ficheros de morosos, en caso de impago, con la consiguiente, desestimación de la demanda. Y, a efectos meramente dialécticos, de apreciarse que incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, aduce que la indemnización fijada en la sentencia impugnada es desproporcionada.

SEGUNDO:Dando por reproducida la abundante doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de instancia sobre la materia, así como los presupuestos recogidos en los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , para la inclusión en ficheros de morosos de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, recogidos en su Fundamento Jurídico Segundo, coincidentes con los recogidos por esta Sala, por todas, la reciente Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2016 , procede analizar si, en este caso, se han cumplido las exigencias que legitiman la inclusión de la deuda discutida en dichos ficheros, prueba que pesa sobre la parte que promovió la cesión de los datos, observancia que se predica por la Compañía Telefónica impugnante, alegando que la recurrida incurrió en los Fundamentos Tercero y Cuarto, donde concluye que no se han cumplido por la citada Compañía, en una errónea valoración de la prueba, de ahí que debamos resolver primero sobre los motivos invocados en la impugnación deducida por FRANCE TELECOM ESPAÑA.

TERCERO:Comenzando por el primero de los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD antes citado, se reitera en el recurso, que la deuda que tuvo acceso a los registros de morosos era cierta, líquida y exigible, tal como resulta de los documentos núm. 1, 2, 3, 4 y 8 de la demanda, referidos al contrato y los renove realizados por el demandante, todos denominados 'Compromiso Renove y Traspaso', de cuya lectura se extrae que no sólo existe renovación de la línea sino también traspaso de puntos para adquirir ese terminal a precio promocional, de tal forma que mediante la suscripción de dichos documentos el demandante decide afectar una o dos de sus líneas por esa concreta promoción, comprometiéndose a permanecer de alta en el servicio en las líneas a que se aplica la promoción, durante los 18 meses siguientes a la recepción del terminal, compromisos de permanencia concatenados, es decir, enlazados al anterior que mantenía en vigor el actor, tal como consta en los doc. 3, 4 y 8 de la demanda, por tanto su baja supuso un incumplimiento del compromiso asumido, con la consiguiente penalización recogida en la factura emitida el 21 de julio de 2013, por importe de 150,25 euros más IVA, siendo -en suma- la deuda cierta, líquida y exigible.

Revisada la prueba documental acompañada con la demanda, resulta como hecho incontrovertido que D. Germán tenía contratadas dos líneas de telefonía móvil la nº NUM000 y la nº NUM001 .

Con relación a esta última ( NUM001 ), adquirió el 9 de abril de 2010 un terminal a precio promocional mediante el canje de puntos de ambas líneas, constando en el documento 'Compromiso renove y traspaso' que el socio se compromete a permanecer de alta en el servicio en las líneas a las que se refiere la promoción, durante los 18 meses siguientes a la recepción del terminal. De nuevo, el 8 de junio de 2012, adquiere un nuevo terminal para esta línea, mediante la aplicación de los puntos acumulados, recogiéndose en el albarán de entrega (doc.3, f.21) 'compromiso concatenado (renove) y compromiso concatenado (traspaso): 18 meses' y en el contrato (doc.4,f.22) que 'el cliente quedaba obligado a permanecer de alta en el servicio de todas y cada una de las líneas señaladas a las que se aplica la oferta renove... durante el plazo comprometido a tal fin y a partir de la recepción del terminal'. De tal forma que, al ser portada a una operadora distinta (Telecable) el 4 de marzo de 2013,incumpliendo el compromiso de permanencia, se devengó un cargo por penalización, por importe de 110 euros más IVA, cuyo abono asumió la nueva Compañía.

La línea de telefonía móvil nº NUM000 , que es la litigiosa, fue contratada por el demandante el 5 de octubre de 2007 (doc.1,f.19), estableciéndose en el contrato un compromiso de permanencia de 18 meses, cuyo incumplimiento generaría un cargo de 150,25 euros. No constando en él referencia alguna a la posibilidad de enlazar o concatenar varios compromisos de permanencia sucesivos en relación con la misma línea o a otra distinta, toda vez que el doc.4 sólo se refiere a la línea anteriormente citada. Por canje de puntos acumulados por el consumo realizado y asociado a esta línea ( NUM000 ), le fue entregado un nuevo terminal al demandante, el 28 de febrero de 2011 (doc.8), constando en su encabezamiento 'Compromiso concatenado renove y traspaso', y posteriormente, 'compromiso operador (renove y traspaso):18 meses', sin hacer referencia a vinculación con cualquier otra línea. Esta línea fue portada por el demandante, el 11 de junio de 2013, a otro operador (Telecable), actuación que dio lugar a la emisión de la factura 'por baja anticipada', de fecha 21 de julio de 2013(doc.10), aplicando la penalización de 150,25 euros más IVA (21%), en total 181,50 euros.

A partir de estos datos, se comparte la valoración que de esta prueba se ha realizado en la recurrida, en cuanto de su tenor no se puede colegir que en el momento en el que se produce el cese de la relación contractual habida entre las partes estuviese vigente compromiso de permanencia alguno, en cuanto no se extrae la vinculación entre ambas líneas en el sentido pretendido por la Compañía impugnante, ya que los doc.2 y 3 de la demanda se refieren a la línea no litigiosa ( NUM001 ), contrato renove y compromiso concatenado para esa línea, ya que la única mención expresa que se hace al empleo de los puntos obtenidos en una línea para la renovación de los terminales de la otra, es la que aparece en la última de las renovaciones: 'los clientes que hubieran utilizado puntos de las líneas de telefonía fija y ADSL de su titularidad, les será de aplicación un nuevo compromiso de permanencia en dicha línea de telefonía fija y ADSL de un plazo de 12 meses', sin que conste previsión similar para la línea de telefonía móvil. Y, por ende, del examen del contrato inicial y de las sucesivas renovaciones asociadas a la línea en cuestión no se extrae la existencia de una deuda cierta y exigible, ausencia del presupuesto analizado que, por sí sola, bastaría para declarar que la actuación llevada a cabo por la demandada-impugnante ha supuesto una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

CUARTO:En cuanto al requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión de la deuda en los ficheros de insolvencia exigido por el artículo 39 del RD 1720/2007 , sostiene la Compañía impugnante que tal comunicación previa tuvo lugar como se desprende del contenido de la contestación remitida por SEINCO, S.L., el 28 de abril de 2014, respecto de las preguntas recogidas en el oficio remitido por el Juzgado, a su instancia, aduciendo que la misma fue erróneamente apreciada en la recurrida.

Partiendo del hecho reconocido por SEINCO, S.L., empresa de recobro a la que la impugnante le encomendó el recobro extrajudicial de la deuda, de que las cartas remitidas a éste lo fueron por correo ordinario sin constar fehacientemente su recepción, recepción que es negada por D. Germán . Lo que resulta de la respuesta escrita de dicha empresa es que, le entregaron el expediente el 31 de julio de 2013 y se lo retiraron el 30 de octubre de dicho año; que entre los meses de julio de 2013 y febrero de 2014 remitieron comunicación al demandante a la dirección facilitada por éste, reclamándole importes pendientes de pago, concretándolo en 181,50 euros. Que no contestó a sus misivas, siendo las comunicaciones que han mantenido con D. Germán , telefónicas. Contenido del que no resulta cumplidamente acreditado que la comunicación se verificase con anterioridad al momento en el que los datos de la deuda accediesen a los registros de morosidad (4 y 6 de octubre 2013), al no concretar la fecha en que fueron remitidas y recepcionadas. Y en cuanto a las comunicaciones telefónicas, extremo reconocido por el demandante, si bien no pudiendo afirmar si lo fue por personal de esta empresa o de la empresa EOS SPAIN, no acreditado su contenido, no pueden entenderse como justificativas del presupuesto legal analizado. Razón por la que, compartiendo la conclusión recogida en la recurrida, se entiende que tampoco la impugnante cumplió en forma con esta exigencia.

QUINTO:En definitiva, habiendo concluido que la cesión de datos a los Registros de morosos por la entidad demandada ha supuesto, en este caso, una intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Germán , procede resolver el recurso de apelación interpuesto por éste contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la cuantificación del daño moral padecido, por entender que la indemnización fijada, 1.500 euros, es meramente simbólica. Mientras que la Compañía impugnante la tilda de desproporcionada.

Sobre la cuantía del daño, hemos dicho en las Sentencias de 8 de abril de 2016 , 24 y 10 de julio y 22 de mayo de 2015 , aquí reiterada, que nos hallamos ante el resarcimiento de un daño moral impropio (al margen de los daños patrimoniales estrictos que también se acrediten) en el sentido catalogado por la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que se cuantifica conforme al artículo 9-3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, al grado de difusión y al beneficio obtenido en su caso.

En este sentido, el TS ha fijado indemnizaciones que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2.014) a los 12.000 (S.5/6/2.014), así 9.000 euros en S. de 6/3/2.013 , 5.000 en S. de 21/5/2.014 y 3.000 en S.4/12/2.014 . Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la Sentencia del TS de 18 de febrero de 2015 (que estableció una indemnización de 10.000 euros), en el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda, sin que el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía no es un factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos, la difusióndel nombre del demandante al haber consultado los dos ficheros 4 empresas.

En nuestro caso, a la fecha de interposición de la demanda D. Germán llevaba incluido en dos ficheros de morosos, ASNEF y BADEXCUG, dos meses y medio, por un importe (181,50 euros), cifra que no sólo no refleja una verdadera situación de insolvencia, sino que además la cesión de tal dato lo fue por una deudainexistente, siendo consultados dichos ficheros por las entidades Caja de Ahorros de Asturias y Bankinter al solicitar el demandante, a finales de octubre de 2013, una vez que conoce la inclusión de sus datos en los citados ficheros, mediante la remisión de sendas cartas por Equifax y Experian, entidades gestoras de aquellos, un crédito de 3.000 euros para viajar a Canarias, según sus manifestaciones, para aliviar sus dolencias coronarias agravadas por la tensión padecida por tales misivas y las llamadas telefónicas realizadas por empresas de recobro y en la creencia de que no le sería denegado dado lo ínfimo del importe de la deuda, créditos que, sin embargo le fueron denegados por su inclusión en tales Registros.

Partiendo de tales circunstancias, toda vez que la indemnización solicitada en la demanda por importe de 5.000 euros, lo es exclusivamente por daños morales; daños morales que se presumen por el hecho de acceder los datos de la deuda a los Registros de morosos sin cumplir las exigencias legales antes analizadas, con la consiguiente vulneración del derecho al honor del afectado, aunque no haya existido una efectiva divulgación del dato, de tal forma que si se hubiesen divulgado y tal divulgación hubiera tenido consecuencias económicas, concurriría tanto la indemnización del daño moral como la derivada del daño patrimonial ( STS de 19 de noviembre de 2014 ), dejando al margen el que no se haya acreditado la agravación de los padecimientos coronarios que sufre el demandante por el hecho enjuiciado y la denegación de los préstamos solicitados por éste, aún conociendo su inclusión en los citados ficheros, datos recogidos en la recurrida a la hora de minorar la indemnización solicitada, su concesión viene avalada, a juicio de este Tribunal, a tenor de los parámetros de la STS de 18 de febrero de 2015 antes reseñada, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción cometida por la Compañía demandada al ceder dichos datos por una deuda inexistente que, además no refleja una verdadera situación de insolvencia, a lo que se añade la inexistencia de requerimiento previo, requisito no meramente formal, sino necesario cuyo cumplimiento ha de acreditar fehacientemente la demandada, lo que no ha hecho, como ya se declaró previamente, y a mayor abundamiento, la propia conducta de la demandada que lejos de proceder a cancelar, cuando menos, provisionalmente los datos hasta que recayese resolución firme, ha persistido en su conducta con la consiguiente prolongación de la lesión al derecho al honor del demandante, al margen de que dichos Registros sean o no consultados por terceros, al haber pasado la falsa morosidad a tener proyección pública ( SSTS 29 de enero de 2014 , 30 de noviembre de 2011 y 24 de abril de 2009 ). Estimando en este punto el recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la impugnación deducida al respecto, ha de prosperar también, la infracción denunciada en materia de intereses, al haber rechazado la recurrida la aplicación del artículo 1.108 del CC , imponiendo sólo los intereses del artículo 576 de la LEC , por entender que la oposición de la demandada estaba justificada respecto de la indemnización a satisfacer al actor.

SEXTO:Estimado el recurso de apelación con la consiguiente estimación integra de la demanda y desestimada la impugnación deducida por la Compañía demandada, ha lugar a imponer las costas causadas por la impugnación y las devengadas en primera instancia a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (ORANGE ESPAGNE, S.A.), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. SECADES ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Germán , DESESTIMANDO, por el contrario, la impugnacióndeducida por la Procuradora Sra. Sánchez-Andrade Ucha, en representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U, contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DIEZ de Gijón , en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 951/2013 (Derecho al Honor) y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución en el único sentido de condenar a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (ORANGE ESPAGNE, S.A.) a abonar al demandante 5.000 euros por daño moral, más intereses del artículo 1.108 del CC . desde la fecha de interposición de la demanda.Con imposición de las costas devengadas por la impugnación de la sentencia de instancia y por las causadas en primera instancia a la parte demandada-impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.