Sentencia Civil Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 882/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 882 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 689 de 2013

SENTENCIA NÚM. 212 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día catorce de septiembre de dos mil quince por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 689 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Rogelio, representado por la Procuradora Doña Mª Francisca Marquet Balmes y defendido por el Letrado Don Rafael Adell Amela, y como apeladas, Bankia, S.A. y Banco Financiero y de Ahorro S.A., representadas por el Procurador Don Agustín Juan Ferrer y defendidas por el Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Francisca Marquet Balmes, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Rogelio frente a CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE (BANCAJA) cuyas entidades sucesoras son BANCO FINANCIERO DE AHORRO S.A. y BANKIA S.A. debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Rogelio, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia acordando ' estimar la demanda formulada por D. Rogelio, condenando a las entidades sucesora de Bancaja, Bankia, S.A. y Banco Financiero y de Ahorro, S.A. al pago a mi mandante de la cantidad de 217.958,04 euros, más los intereses legales que se devenguen respecto a dicha cantidad desde la presentación de la demanda hasta la sentencia, y los intereses de mora procesal del art. 576 de la LEC desde la sentencia hasta su total satisfacción. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte adversa.'

Conferido el correspondiente traslado del recurso, se presentó por las apeladas escrito oponiéndose al mismo, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 16 de diciembre de 2015, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de enero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Rogelio ejercitó una acción en reclamación de indemnización de daños y perjuicios frente a Bankia SA y Banco Financiero y de Ahorro SA (en cuanto sucesoras de Bancaja).

Basó su demanda, esencialmente, en el cumplimiento negligente por esta última entidad de las obligaciones de información y deberes de diligencia y lealtad que tenía que haber observado a propósito de la oferta de obligaciones subordinadas de Bancaja de la 10ª emisión y su adquisición por el demandante por un importe de 500.000 euros.

Aducía básicamente al respecto que consideraba que el producto suscrito, por la información que le fue transmitida desde la entidad bancaria, se trataba de una imposición o depósito a plazo fijo, desconociendo así la verdadera naturaleza y riesgos del mismo, reprochando asimismo que se hubiera ofertado un producto complejo e inadecuado en relación con su verdadero perfil. Remarcaba de igual modo que no le fue facilitado folleto o resumen informativo alguno de la emisión, que los tests de conveniencia e idoneidad fueron cumplimentados por personal de la entidad financiera, que concurrió una labor de asesoramiento desde la misma y que su consentimiento contra ctual no podía entenderse como válido por la deficiente información recibida.

Cifró el importe de su reclamación en 217.958,04 euros, tomando en consideración al respecto los rendimientos generados por las obligaciones subordinadas y el importe obtenido de la venta de las acciones de Bankia por las que se canjearon de manera obligatoria las obligaciones subordinadas litigiosas.

Los demandados se opusieron aduciendo de manera fundamental que el único responsable de los perjuicios reclamados era el propio actor por la venta voluntaria que verificó de las acciones y que, en todo caso, Bancaja cumplió con las obligaciones legales de información que le incumbían en su mera labor de comercialización o intermediación, sin asesoramiento alguno, de las obligaciones subordinadas, prestando el demandante su consentimiento contra ctual debidamente informado y de manera libre y voluntaria.

La sentencia apelada desestima la demanda sobre la base que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contra ctual del art. 1.101 del C. Civil y las alegaciones contenidas en la demanda versan sobre el incumplimiento de obligaciones pre contra ctuales relativas a la información del producto, sin mención a un verdadero incumplimiento de las obligaciones derivadas del contra to de depósito y administración de valores y del contra to asociado de recepción y transmisión de órdenes materializado en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante con la oposición expresa de la parte demandada. Ambas partes vienen a insistir básicamente en sus respectivas posiciones, con el añadido por parte de la demandante de considerar que la acción que dedujo estaba correctamente planteada, que tomaba como base el incumplimiento de deberes legales y que durante la tramitación del procedimiento no se suscitó cuestión alguna sobre este particular, mientras que la parte demandada ha considerado correcta la sentencia combatida por no tener cabida la acción de indemnización del art. 1.101 del C. Civil en relación con su fijación en base a una serie de incumplimientos legales.

SEGUNDO.-Se impone analizar si concurren los incumplimientos aducidos en la demanda y, en su caso, sus consecuencias en relación con la suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas desde el momento en que no puede más que discreparse de la sorprendente decisión de la Juez de Instancia, notoriamente contra dictoria con su proceder previo durante el proceso, posición de las partes, términos de la demanda y contenido del art. 218 LEC, por lo que, ignorando las motivaciones últimas o reflexiones que condujeron a la misma, incluso no se comprende.

El examen de la demanda pone claramente de relieve que se persigue la indemnización de los perjuicios sufridos por el actor al invertir 500.000 euros en obligaciones subordinadas de Bancaja de la 10ª emisión, lo que fundamenta en el incumplimiento de una serie de obligaciones, esencialmente de carácter informativo, que incumbían a la entidad bancaria a propósito de su intervención en la formalización de dicha inversión y que aparecen recogidas, sustancialmente, en la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo. Consecuentemente, el que se invoque en la demanda adicionalmente una u otra normativa a la hora de ubicar el objeto litigioso o se enmarque en un ámbito estrictamente contra ctual o no, carece de trascendencia una vez fijada con claridad la causa petendi, como es evidente de los términos del art. 218 LEC, de las posiciones de las partes (ninguna cuestión se suscitó en relación con este particular ni integró motivo de oposición alguno esta circunstancia) y del propio proceder de la Juez de Instancia al no requerir aclaración alguna en el acto de la audiencia previa.

De ahí el sentido de nuestra decisión, máxime cuando se viene a reprochar a la parte actora una ausencia de clarificación de la acción deducida (obviando por tanto que nadie, incluida la propia Juez de Instancia, tuvo en su momento ninguna necesidad aclaratoria alguna de los términos del debate) y no se tiene presente que los deberes que se aducen como infringidos se ubican en el ámbito de una relación negocial, estemos a la labor de comercialización del producto que culmina con su suscripción o, sin más, a ésta última con la adquisición de las acciones y a la que trasciende lógicamente sin solución de continuidad los términos de los tratos que la posibilitaron, atendamos a la normativa antedicha reguladora del mercado de valores o al contenido del art. 1.258 del C. Civil y principio básico de la buena fe que disciplina nuestro sistema contra ctual, del que igualmente resultan con carácter general los deberes recogidos en concreto por aquella regulación y base de la pretensión aquí deducida (en este sentido, Sentencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2015 resolviendo un supuesto similar al presente), todo ello sin olvidar además la coincidencia entre entidad emisora y comercializadora.

Consecuencia de ello es, por tanto, como adelantamos, el que tengamos que realizar aquellos exámenes o análisis, omitidos en la instancia por el contenido de la decisión combatida que acabamos de rechazar.

TERCERO.-En orden a dicha labor y centrándonos en el punto relativo a los incumplimientos aducidos, son hechos relevantes a tener en cuenta que

1.- D. Rogelio suscribió en fecha 27 de mayo de 2009 a través de la sucursal de Bancaja de Peñíscola, de la que era cliente, obligaciones subordinadas de dicha entidad (10ª emisión) y comercializadas por la misma por importe de 500.000 euros, cantidad que le fue prestada por sus padres (doc. 7 de la demanda).

2.- Previamente, en fecha 15 de mayo de 2009, suscribió el actor un contra to de depósito y administración de valores en la citada sucursal, realizándole en la misma fecha un test de idoneidad, del que resulta un perfil inversor moderado y su clasificación como minorista. En el mismo consta, a tenor de las respuestas que figuran, que el tiempo que piensa mantener la inversión es de 6 a 18 meses y que se define a estos efectos como algo arriesgado, así como que además de en plazos fijos, letras del tesoro o deuda pública ha invertido en los dos últimos años en fondos de renta fija; que la periodicidad de sus inversiones financieras es de una vez al trimestre y que tiene los conocimientos financieros suficientes para invertir en plazos fijos, deuda pública, fondos de inversión, renta variable y derivados (doc. 12 de la demanda)

3.- Además, en fecha 18 de mayo de 2009, se firma por el demandante anexo a la orden de suscripción, en el que consta, como manifestación del mismo, que ha recibido el resumen informativo de la 10ª emisión de obligaciones subordinadas de Bancaja. En la misma fecha suscribe asimismo un test de conveniencia, del que resulta que el producto es conveniente. A tenor de las respuestas consignadas en el mismo, amén de tener estudios de post grado, relación frecuentemente en su actividad laboral con asuntos financieros y ser la periodicidad de sus inversiones financieras de una vez al trimestre, aparece que en los últimos tres años ha efectuado inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes de alguna entidad financiera y que conoce las principales características y riesgos financieros (entre otros, de mercado o liquidez) de dichos productos.

CUARTO.-Junto a dichos hechos deberá tenerse presente que, como hemos señalado en otros casos en que igualmente se ha pretendido en último término el resarcimiento de las consecuencias perjudiciales derivadas de la inversión en deuda subordinada o participaciones preferentes, aunque sobre la base de estimar el consentimiento contra ctual viciado por error por deficiente información (vía que puede considerarse habitual), caso de las Sentencias de fecha 4 de junio, 8 de junio y 30 de septiembre de 2015), la entidad comercializadora de las obligaciones subordinadas, a la hora de formalizarse su suscripción, en meritos a dicha condición (máxime en el presente caso de tratarse de la propia emisora), debe proporcionar al cliente (minorista, como acá acontece) la debida información de las características del producto y con la debida antelación para que se pueda comprender adecuadamente su naturaleza y riesgos, que por vincularse además a la situación financiera de la entidad emisora debe alcanzar la misma, todo ello teniendo presente que se trata de un producto complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contra ída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros ( Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 2012, 23 de enero, 20 de marzo y 15 de mayo de 2014). De hecho, señala expresamente la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2015 que ' Se trata, por tanto, de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista'. Así resulta de manera concreta, atendida la fecha en que se produjo la operación litigiosa, de la Ley de Mercado de Valores y RD 217/08 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, amén de lo que ya resultaba con carácter general del art. 1.258 del C. Civil y principio básico de la buena fe como previamente apuntamos.

Conforme al art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (en la actualidad, arts. 208 y ss. del RD legislativo 4/15 por el que se aprueba su texto refundido), en los particulares que ahora nos interesan, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener adecuadamente informados a sus clientes (apartado primero); toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado segundo); a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con inclusión en el caso de la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión de orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado tercero); las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes (apartado quinto); cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (apartado sexto).

El Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero y 8 de julio de 2004) ha señalado en relación con esta cuestión en el marco normativo de la Directiva comunitaria MIFID traspuesta por la Ley 47/07 que reformó la Ley del Mercado de Valores (con su desarrollo posterior por el reseñado RD 217/08), que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contra to de los riesgos que comporta la operación como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros, las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista (clasificación que corresponde al apelante como ya se dijo) tiene de ser informado (conocer el producto financiero y los riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes como son la realización del test de conveniencia (cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar, sobre la base de los conocimientos y experiencia en materia financiera, si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa) y el test de idoneidad (cuando se presta un servicio de asesoramiento financiero y que se dirige además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto), debiendo estarse a la forma en que se ofrece el instrumento financiero al cliente para determinar si un servicio constituye o no un asesoramiento financiero, habiendo establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( Sentencia de 30 de mayo de 2013) que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. De ahí que se entienda concurrente el asesoramiento cuando existe una atención personalizada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015), concretándose incluso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2016) que ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contra to remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contra to de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'. Además, podemos destacar de esta última resolución, las aseveraciones siguientes, que se enmarcan en la línea de lo expuesto y que, aunque recaídas a propósito de anulación de una adquisición de deuda subordinada por error en el consentimiento, son plenamente extrapolables al presente caso:

- ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contra tar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contra tado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'

- ' La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

- ' Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.'

Por otro lado, en lo que viene a enlazar en parte con las determinaciones realizadas al principio para mostrar nuestra discrepancia con lo decidido en la instancia, ningún óbice cabe poner a la configuración de la pretensión aquí deducida pretendiendo la indemnización de los perjuicios causados por incumplimiento de los deberes señalados al margen de toda resolución contra ctual y sin acudir a la vía común de la acción de anulabilidad por consentimiento viciado por error. Así vinimos a ponerlo de relieve en nuestra Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 resolviendo una pretensión articulada sobre la misma base que la que constituye el objeto litigioso, añadiendo que ' ya en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 expresamos que 'El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº 244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 ', resolución ésta última en la que se apoya parcialmente la anteriormente citada.

Tal es así que en Sentencia de fecha 16 de enero de 2015 ya apreciamos la existencia de incumplimiento contra ctual en supuesto similar al presente por considerarse que aunque no constara que concurría un contra to de gestión de carteras, si que existía un contra to de intermediación o comercialización que debía ser calificado como un contra to de comisión bursátil en orden a la compra de un producto financiero ofertado y que, por lo tanto, la falta de información sobre los concretos riesgos del mismo suponía un incumplimiento contra ctual al no haberse observado las obligaciones contra ctuales de lealtad, diligencia e información en la comisión mercantil, consistente en la venta asesorada de las participaciones preferentes, señalándose igualmente que por el asesoramiento concurrente concurría la obligación esencial como en todo asesoramiento en materia de inversión por prescripción normativa de informar sobre las características y riesgos del producto.

En la misma línea se ha venido a pronunciar posteriormente la Sentencia de esta Sala de fecha 4 de junio de 2015 , apreciando de hecho igualmente y sobre una base similar una negligencia contra ctual en la entidad bancaria comercializadora de unas obligaciones de deuda subordinada, casualmente en pleito seguido contra la aquí apelante y por deuda subordinada como la que parcialmente integra el presente litigio, poniendo de relieve como la normativa integrante de la llamada disciplina sectorial bancaria insiste en que debe facilitarse una información completa al cliente, de suerte que éste sea cabal conocedor del destino de la inversión y de los riesgos que la misma comporta, disponiendo de todos los elementos necesarios para valorar si los riesgos compensan una rentabilidad mayor a otros productos más seguros y menos rentables, así como que 'aunque es más frecuente que el déficit de información se conduzca a través de la denuncia del error vicio del consentimiento, puede también constituir incumplimiento de las obligaciones contra ctuales y con esta base formularse la reclamación'.

QUINTO.- Sobre dicha base entendemos que, aunque el supuesto no deja de generar ciertas dudas, no puede sentarse que recibiera el actor la información precisa y en condiciones adecuadas a la hora de contra tar el producto litigioso y, sobre su base, que conociera los riesgos asumidos, posteriormente materializados como veremos.

Partimos al respecto de que, tal como ya expusimos en nuestra Sentencia de fecha 4 de junio de 2015 resolviendo un supuesto similar, sobre la entidad demandada pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( art. 217.7 LEC ), la carga de acreditar que informó adecuadamente a su cliente.

Y ello debe relacionarse con las circunstancias siguientes:

1.- Se desconoce la información particular que se suministró al demandante por el director de la oficina bancaria bajo cuya intervención se realizó la operación, habida cuenta que éste (Sr. Dionisio) no recordaba nada en concreto por el tiempo transcurrido, y ello a pesar que se desprende de sus manifestaciones que la operación por su cuantía no era común, lo que no deja de ser sintomático por llevar aparejada generalmente toda singularidad una mayor perpetuidad cognoscitiva, circunstancia que conduce a que tampoco pueda sentarse que, pese a lo indicado por dicho testigo de manera genérica respecto el proceder general de información de los riesgos para los casos de quiebra o insolvencia de la sociedad emisora (Bancaja), efectivamente se hiciera saber dicha circunstancia de manera óptima para que pudiere comprenderse la pérdida de la inversión que en tal caso pudiere devenir.

2.- En la línea de lo defendido por la parte apelante, no aparecen como acordes a la realidad los hechos reflejados en los tests de conveniencia e idoneidad, y por extensión sus resultados, aflorando así como si de una mera formalidad se tratara en orden a consumar la operación.

Téngase en cuenta que solo consta que con carácter previo a la suscripción litigiosa tenía concertado un depósito bancario el actor (doc. 7 de la contestación). Sin embargo, como ya señalamos, aparece una contestación informativa a la pregunta del test de conveniencia (la primera además) acerca de si había invertido en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de alguna entidad financiera en los tres años precedentes, falta de correspondencia con la realidad que la propia entidad demandada no podía desconocer, atendida toda ausencia de especificación para cerciorarse de la capacidad a cuya fijación se orientaba la prueba y su conocimiento del historial inversor del demandante (el propio Sr. Dionisio refirió que hasta dicho año 2009 solo había concertado el demandante plazos fijos, en consonancia con el hecho de que fuera a propósito de la operación litigiosa cuando se suscribió un contra to de depósito y administración de valores). De igual modo acontece a propósito de la respuesta afirmativa en el test de idoneidad acerca de la inversión en los dos últimos años en fondos de inversión de renta fija, siendo por ello reproducible lo anterior. Es más, la repuesta de 'algo arriesgado' a la pregunta de cómo se definiría el actor independientemente de la situación de los mercados financieros tampoco casa con su historial de inversión, de igual manera que acontece con la respuesta a la pregunta sobre el tiempo que pensaba mantener su inversión (de 6 a 18 meses) en relación con la naturaleza y características del producto y, en particular, con sus riesgos de liquidez (informe emitido por Deloitte a propósito de la emisión de las obligaciones subordinadas litigiosas en relación con la información general dada desde Bancaja a propósito de la misma), de donde difícilmente puede resultar la aptitud del producto suscrito para el actor.

Ante dichas circunstancias no podemos otorgar la eficacia pretendida a dichos tests en relación con su finalidad, particularmente en relación con el conocimiento de los caracteres y riesgos de las obligaciones litigiosas que vienen a reflejar.

3.- En la misma línea operaría también la importancia económica de la operación en relación con las circunstancias antedichas, máxime cuando se utilizó capital de procedencia ajena (préstamo de los padres del actor), pues tampoco casa con ellas.

4.- De todo ello resulta que, aun constando documentalmente que se entregó al actor un resumen informativo de la emisión y que éste fuera conocedor de que no se trataba como tal de un plazo fijo el producto contra tado (como se atisba de sus manifestaciones en el interrogatorio de que ha sido objeto y más claramente de lo expuesto por su padre en relación con el hecho de la mayor rentabilidad que suponía), no pueda sentarse como es debido ni que fuera conocedor de los verdaderos riesgos del producto ni de que se los hubieran hecho saber oportuna y adecuadamente, tal como apuntamos, máxime de tener presente, además, los términos técnicos de aquel resumen y de que, habiendo venido precedida su entrega de la concertación del contra to de depósito y administración de valores, así como del test de conveniencia, se muestre igualmente como el cumplimiento de una formalidad exigida por una decisión ya adoptada, de manera acorde además a la confección el mismo día del test de idoneidad y resultados de ambas pruebas en el sentido favorable a la operación.

Consecuencia de todo ello es que, al no poder decirse que fuera el demandante informado adecuadamente conforma a los mandatos legales concurrentes, haya incurrido en el correspondiente incumplimiento de los mismos la entidad bancaria y que deba responder de ello en los términos previamente señalados, sin que haya lugar a plantearse que no concurrió una labor de asesoramiento conforme a las consideraciones jurisprudenciales precedentes en relación con la oferta del producto desde la propia sucursal bancaria, siendo suficientemente revelador, tanto el hecho que el propio director de la misma viniera así a asumirlo por mucho que contra pusiera el asesoramiento a la recomendación, como la propia realización del test de idoneidad en relación con su razón de ser.

SEXTO.- Es pertinente por ello, con estimación del recurso, la reparación de perjuicios instada en la demanda, atendida la pérdida económica experimentada como consecuencia de la venta de las acciones en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas en relación con la vinculación de su adquisición con el incumplimiento referido. Al respecto, resolviendo supuestos similares, Sentencias de esta Sala de fecha 4 de junio y 16 de diciembre de 2015 .

No significa ello que debamos acoger en su integridad la suma postulada en la demanda, dado que advertimos que no ha tomado en consideración los rendimientos brutos generados por las obligaciones subordinadas sino los netos, debiendo por ello estarse a la suma señalada al respecto por la parte demandada y aquí apelada (121.357,62 euros en lugar de 101.463,20 euros), atendida la ausencia de controversia en cuanto a los conceptos y sumas manejadas por las partes en sus respectivas posiciones.

Dicha posición, reiteradamente asumida por esta Sala (entre otras, Sentencias de fecha 16 de marzo , 20 de abril y 19 de mayo de 2015) se basa en que la suma retenida por la entidad bancaria fue para ingresarla a la Hacienda Pública a cuenta de los débitos tributarios de la demandante, siendo ésta la acreedora en su caso a los reintegros que puedan devenir pertinentes como consecuencia de la devolución de los rendimientos que contribuyeron a generar la correspondiente deuda tributaria y para cuyo pago se destinó directamente parte de los mismos por la entidad pagadora conforme a la regulación legal.

Por lo tanto, deberá fijarse el importe de los daños y perjuicios causados en 198.063,62 euros, cantidad a cuyo abono deberá condenarse a la demandada.

Dicha suma deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, lo que es acorde con los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 C. Civil, desvaneciéndose por ello el enriquecimiento injusto aducido de adverso.

SEPTIMO.-Se colige de los razonamientos precedentes que no apreciamos virtualidad alguna al hecho de la venta de las acciones en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas. Seguimos así el criterio expresado reiteradamente en casos próximos o similares, que toma en consideración tanto el canje obligatorio como el hecho de recibir títulos de naturaleza diversa, así como la circunstancia de no poder verse ningún supuesto de confirmación de la relación negocial sino un mero intento de minimizar unas pérdidas en un marco viciado de partida por una deficiente información, rechazando igualmente sobre la misma base cualquier carencia de legitimación. Expresamos al respecto en Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, entre otras, que ' Entrando en el examen del primero de los motivos debe indicarse que esta Sala (Sentencias de fechas 30 de septiembre de 2.014 y 13 de julio de 2.015 ) ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a la cuestión litigiosa que ahora se plantea, es decir, si el canje posterior de las participaciones preferentes o subordinadas por acciones, y la posterior venta de éstas, extingue la acción de anulabilidad del contra to, constituyendo ello, además, un acto tácito confirmatorio del contra to, e impidiendo la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil .

Como se indica en las citadas sentencias de esta Sala, siguiendo la doctrina de las sentencias dictadas por otras Audiencias ( SAP de Baleares de fechas 16 de julio de 2.014 y 13 de mayo de 2.015 , de Lleida de fecha 22 de enero de 2.015 y de la Sección Sexta de Asturias de fecha 4 de mayo de 2.015 ), la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria. A ello siguió la venta de las acciones por la demandante, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las participaciones preferentes, viciado como estuvo éste. Si a ello se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para la demandante, como en igual situación se en contra ba al enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a recuperar parte de la inversión. Por tanto, no puede considerarse que el canje y posterior venta de las acciones constituyan una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento, ni que impida la ejecución de la sentencia, que condena al pago de la cantidad perdida por la actora a consecuencia de la firma de un contra to con consentimiento viciado.'

En la misma línea, expone la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2106 ( en igual sentido la de 19 de abril de 2016) que ' El artículo 1.307 del Código Civil prevé el supuesto de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiere devolverla por haberla perdido, expresión ésta que emplea el texto legal que debe interpretarse en un sentido amplio de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 6 de junio de 1.997 ) como es el haber transmitido a un tercero adquirente de buena fe, que hace a la cosa irreivindicable. En tal caso, como establece el precepto legal, la parte que enajenó la cosa deberá cumplir por equivalencia, pagando a la otra parte el importe del valor que tenía la cosa cuando se perdió o enajenó, con los intereses desde la misma fecha.

Debe tenerse en cuenta, además, que la cosa enajenada por el actor en este caso se trata de una acción cotizable en Bolsa, por lo que la entidad demandada puede adquirir, si le interesa, esa acciones que enajenó el demandante.'

Precisamente, enlazando con esta última cuestión, al mismo resultado llegaríamos también de poner el acento en el carácter de bien mueble fungible de las acciones y su notoria liquidez en el presente caso, lo que entendemos que permite su equiparación al dinero (en su consideración de bien mueble sustituible igualmente) a los efectos de aplicación de los arts. 1307 y ss. del C. Civil y excluye la extinción e imposibilidad de restitución que viene a aducirse, incluida la correspondiente ausencia de legitimación activa. Asimismo, en cuanto al punto relativo a la confirmación (figura a cuyo socaire en casos como el presente también es recurrente invocar la doctrina de los actos propios), al margen del significado propio de la venta de los títulos y de suponer el estadio último de un proceder inversor viciado desde su origen (atendiendo a las determinaciones verificadas en la instancia), debe también tenerse presente, lo que consideramos que avala la consideración y decisión previamente transcritas que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015, ' La confirmación del contra to anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de la alzada, no procede especial pronunciamiento conforme al art. 398 LEC, debiendo, por otro lado, procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

En cuanto a las costas de la instancia, las dudas referidas con anterioridad determinan que estemos ante uno de los supuestos en que quiebra el principio general del vencimiento objetivo, no procediendo por ello tampoco su expresa imposición conforme a las previsiones del art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Rogelio, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaròs en fecha catorce de septiembre de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 689 de 2013, revocamosla expresada resolución, adoptando en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida por dicha representación procesal, los pronunciamientos definitivos siguientes:

1.- Condenar a Bankia SA y Banco Financiero y de Ahorros SA a satisfacer al demandante D. Rogelio la cantidad de 198.063,62 euros, con los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda.

2.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.