Sentencia Civil Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 751/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 751/2015

ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 77 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1021/2014

APELANTE/DEMANDADA:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADA/DEMANDANTE:Dª. Amparo

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 212

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1021/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, a instancia deCATALUNYA BANC SAcomo parte apelante-demandada, representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE, contraDª. Amparo como parte apelada-demandante, representada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/07/2015 , sobre acción de nulidad de contrato de obligaciones subordinadas.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en representación de Dª Amparo , contra Catalunya Banc, S. A.; declaro la nulidad de la orden de suscripción de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya, de 22-II-2005, y condeno a la demandada a abonarle la cantidad de 15.000 euros, más los intereses legales desde la suscripción, deducidas las percibidas en concepto de abonos cupón, más el interés legal correspondiente, y el precio de las acciones vendidas, así como a las costas.'

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SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria Dª. Amparo que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el DIA 18 DE MAYO DE 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por Dª. Amparo contra CATALUNYA BANC S.A., por la que se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de 22/2/05, condena a la demandada al abono de la suma de 15.000€, más los interés legales desde la suscripción deducidas las percibidas en concepto de abonos cupón, más el interés legal correspondiente y el precio de las acciones vendidas, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en síntesis, como motivos de su recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba sobre la falta de legitimación activa de Dª. Amparo por la venta de las acciones canjeadas al FONDO DE GARANTIA Y DEPOSITO.

2º.- Error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación del vicio de consentimiento.

3º.- Error en la valoración de la prueba del deber de diligencia del inversor.

4º.- Indebida apreciación del incumplimiento por parte de la demandada respecto a su deber de información.

5º.- Confirmación tácita de la inversión por los actos propios.

6º.- Eventual estimación parcial en esta alzada sobre la acción de incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba sobre la falta de legitimación activa de Dª. Amparo , por la venta de las acciones canjeadas al FONDO DE GARANTIA Y DEPOSITO.

La STS de 5 de diciembre de 2012 , declara: 'la legitimación activa esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.

No puede aceptarse la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes opuesta por la entidad demandada, toda vez que éstos contrataron con la demandada la adquisición del producto financiero, contratos cuya nulidad solicitan en la litis, por lo que su legítimo interés en esta litis resulta más que evidente.

En relación a la aplicación de la propagación de la ineficacia de actos jurídicos, la STS de fecha 17 de junio de 2010 , declara al respecto de dicha doctrina:

'En relación con el principio de propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido se ha mantenido que en ausencia de norma legal no caben reglas generales para determinar cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se relacione o se apoye. Ha de atenderse, ante todo, al propósito negocial concreto teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. Si ambos contratos cooperan al logro de un mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia de uno origina la ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese resultado'.

Y en aplicación de dicha doctrina, no existe inconveniente alguno para extender sus efectos al canje obligatorio de las Obligaciones Subordinadas por acciones de la entidad bancaria demandada acordado por el FROP, dada la limitada opción que se ofrecía a los inversores, sin embargo, más problemática sería su extensión a la venta de las acciones efectuada por los actores, pero si se parte de solicitud de nulidad de los contratos de compra de la inversión, y si ésta fuera declarada, para determinar las consecuencias de dicha nulidad habrá que acudir al artículo 1.303 del Código Civil . Y si una de las partes del negocio anulado (adquisición de 'subordinadas') no puede devolver (reintegrar) lo que obtuvo del contrato nulo (las 'subordinadas' o su sustitutivo, las acciones de la Caja), la solución a tal fin la ofrece el artículo 1307 expresado Texto Legal , que establece 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Y ello aplicado, al supuesto que nos ocupa la consecuencia sería la devolución del importe percibido por su venta, como indica la sentencia apelada.

Por consiguiente, ni el canje posterior de las Obligaciones Subordinadas por acciones, ni su venta, implica la pérdida de legitimación activa de los actores.

TERCERO.- NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 , y la de esta Sala de trece de mayo de 2015 , expone la naturaleza y caracteres más significativos de las Obligaciones subordinadas, del siguiente modo:

'Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Esta clase de asuntos que versan acerca de obligaciones subordinadas'.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo, y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

CUARTO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba, en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis. Atendiendo a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por éste, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son impecables, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. Así, considera acreditado este Tribunal:

1º.- La demandante, Dª. Amparo , adquirió el presente producto mediante la suscripción de la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya de 22/2/05, previa recomendación de la sucursal, en la que la demandante había operado desde hacía muchos años. La operación objeto del litigio se lleva a cabo en la entidad bancaria.

2º.-La experiencia inversora y financiera de Dª. Amparo es nula, tratándose de un cliente minorista, conservador, que solo disponía de una imposición a plazo fijo.

3º.- Las operaciones se llevaron a término en unidad de acto, suscribiendo la demandante la documentación sin tiempo para un estudio suficiente, redactada en términos financieros incomprensibles para los clientes, dada su formación y perfil. Pues Dª. Amparo , de 55 años, con una diplomatura de magisterio, ha trabajado como administrativa de una empresa de instalación de aire acondicionado, hasta que tuvo que dejarlo por sufrir una grave enfermedad, careciendo de conocimientos financieros, encontrándose su marido en paro.

4º.- Posteriormente, por CATALUNYA BANC se ha procedido al canje de los productos adquiridos por acciones de la entidad.

En cuanto a la información escrita, no consta que se procurase información de clase alguna a la demandante, ni que se le entregase algún documento explicativo, ni los folletos informativos sobre los productos. Se aportan con la contestación, como documento número 3,sendos folletos confeccionados por la Catalunya Banc, S.A., pero no existe prueba alguna de que alguno de esos folletos, u otros similares, se entregasen a la demandante, pues no obra en ellos su firma. Se presenta también un test de conveniencia firmado por la demandante, que se nada sirve, pues se practicó en el año 2009, mucho después de prestar su consentimiento a las inversiones el 22/2/05.

Es cierto que en dicha orden aparece una mención a la entrega de un documento informativo, pero sin efecto acreditativo pues se trata de una simple mención de referencia, no reconocida ni justificada. Asimismo, el documento contiene la fórmula de que el cliente 'conoce el significado y la trascendencia de la presente orden', a la que no se atribuye ninguna eficacia; pues sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación contractual, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios'.

Aunque se supusiera entregado a la demandante el folleto relativo a las obligaciones subordinadas a que se alude en la orden de emisión, y suponiendo que ese folleto fuera precisamente el unido al escrito de contestación a la demanda (lo que no consta), se trata en todo caso de un texto prolijo,que emplea términos financieros, y de imposible comprensión para el ciudadano medio, así como para una persona con la formación y circunstancias de la demandante, si no va acompañado de una información verbal amplia y suficiente, que no se prueba se produjera en el supuesto enjuiciado.

Tampoco Catalunya Banc, S.A., indagó las circunstancias de la demandante antes de ofertar a ésta singularmente las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ni comprobó que efectivamente era capaz de comprender los productos, y que éstos se adecuaban a su patrimonio y necesidades.

No podemos considerar acreditada la relevancia de la información verbal suministrada al cliente en concreto, dado que como recoge la sentencia de instancia pese a la facilidad y disponibilidad probatoria de la ahora recurrente, no contamos con el testimonio de sus empleados, que así nos lo acrediten. Pero entendemos que aunque fuere verbalmente, el rastro documental resultaría existente, dada la naturaleza de las operaciones realizadas.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, el hecho de que se tratara de sus ahorros, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas.

Esta Sala llega a la íntima convicción de que la actora al convenir la adquisición de las Obligaciones de Deuda Subordinada, no llegó a tener realmente conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza del producto que contrataba. Y no queda acreditado que por los empleados de la entidad bancaria demandada, que intervinieron directamente en su contratación, se les informara debidamente de todos los pormenores de los productos financieros vendidos de su volatilidad, o la perdidas de garantías en la prelación de créditos, o las características propias de los productos, con la minuciosidad necesaria de tan arriesgadas operaciones, ni de la entrega de la documentación informativa precontractual.

QUINTO.- OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Sostiene la entidad recurrente para combatir la sentencia apelada, el cumplimiento de su obligación de informar al actor de las características del producto adquirido, lo que descarta la existencia de un vicio de error en el consentimiento.

El actor presentaba, como ya se ha dicho, un perfil conservador,siendo clasificado como minorista por la propia recurrente.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada, que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y no debe olvidarse que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto, sino que es ella quien lo ofrece al cliente, lo que inevitablemente lleva una labor de explicar e informar cumplidamente las características del producto.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia, se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En presente caso no se practicó a la demandante test de conveniencia alguno y al respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Las obligaciones subordinadas son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículo 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . De modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito. Al ser productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como la actora, sin formación económica o financiera alguna, las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos, debe extremarse.

En el presente caso La Ley 24/1988, en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato objeto de este litigio de 22 de febrero de 2005, es la aplicable, y en ella el artículo 79.1 de dicha Ley disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a)Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c)Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e)Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

'f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

'g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

'Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

'Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en cuyo Anexo, relativo al Código General de Conducta, en su artículo 5 se dispone:

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'Información a los clientes.

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'1.Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

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'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

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'3.La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

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'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

De lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente. No consta que se le haya proporcionado al cliente la información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió, riesgo de no percepción de remuneración a decisión unilateral del inversor (por inexistencia de beneficios), el riesgo en el orden de prelación de acreedores por el carácter subordinado de los títulos, y la falta de liquidez, pues para su venta de acudir al mercado secundario con el riesgo que implica de pérdida por la bajada de cotización.

De ello se desprende que la demandante en ningún momento tuvo pleno conocimiento de los productos contratados, ni llegara a entender sus características más importantes y peligrosas.

SEXTO.- CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN LOS ACTORES AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretende la demandante, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, - concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores (...) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores (...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado ...en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista (...) Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve una oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Y ello no se ha producido en el presente supuesto en el que no consta la entrega de documentación precontractual antes de la compra de los productos.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1.258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Y esto es lo que ha sucedido en el supuesto sometido a enjuiciamiento en que la demandante incurrió en un claro error al contratar los productos litigiosos, debido a que no se le explicó con el detalle el riesgo de la inversión asumido, siendo insuficiente a estos efectos la firma de Dª. Amparo de tener a su disposición el tríptico resumen folio 37, por ser documentos meramente formales, cuando como ya se ha dicho, no llegó nunca a comprender la complejidad de los mismo, y los adquirió, como ocurrió con tantos muchos compradores, confiando en las recomendaciones de la entidad bancaria.

El error incidió así en elementos principales de los contratos (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para la demandante precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, repetimos debe calificarse de excusable, pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de la demandante, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error, sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía, como hemos expuesto.

Todo lo cual nos lleva a apreciar, que no existe en la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba practicada, al declarar que no se dio a la actora la debida información sobre la naturaleza de las Obligaciones de Deuda Subordinada, y al apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento de error excusable, por cuanto dichos productos fueron ofrecidos a una cliente cuyo perfil de inversor minorista, no era el adecuado para su adquisición, dada sus características,y así se reconoce en el propio doc. nº 4 de la demanda, esto es la orden de suscripción en que se refleja su condición conservadora, teniendo Dª. Amparo plena y total confianza en la entidad bancaria confiando en sus consejos para su adquisición, y que, en una correcta práctica bancaria, nunca les debió ser propuesto.

SEPTIMO.-Por la apelante se plantea como otro motivo del recurso la confirmación tácita de los actos propios, pues la cliente ha aceptado liquidaciones de los productos contratados, y el canje obligatorio efectuado por la normativa impuesta.

Al respecto baste citar la SAP de 30 de junio de 2.014, de este mismo Tribunal, en que ya se declaraba que '...en todo caso, la recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad. Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error. Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija. En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas. Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ) ' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(En similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras). Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

En cuanto a que suponga, según la apelante, también un acto propio la venta de las acciones de la demandada al Fondo de Garantía de depósitos por Dª. Lucía , conforme a la doctrina de los actos propios ya expuesta, debe señalarse que mal cabe atribuir a la demandante acto propio alguno definidor de un modo inequívoco de su situación jurídica frente al contrato inicial de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, cuando mediante la ulterior venta al FGD de las acciones canjeadas lo que palmariamente resulta es el exclusivo intento de paliar el daño patrimonial sufrido por el mencionado contrato inicial; no existe, por tanto, acto propio vinculante alguno cuya contravención, por vía del ejercicio de la acción de nulidad, que suponga un actuar contrario a las reglas de la buena fe que impone el art. 7-1 del C.C . a la hora del ejercicio de los derechos.

No podemos admitir que el canje posterior de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, haya convalidado el contrato nulo, pues difícilmente puede considerarse confirmado un contrato por el hecho de ser prácticamente obligado a un canje de obligaciones subordinadas por acciones.

La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina - el error - la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue prácticamente obligado al canje, (en abril de 2013), puesto que la información que recibía sobre los intereses periódicos en nada podía deducirse para una persona de escasa cultura que lo percibido fuera algo diferente a los intereses de un plazo fijo o producto de características similares. De hecho, los actores no intentaron la anulación del contrato hasta agosto de 2013 (documento núm. 24 de la demanda).

Por otro lado, los términos en que dicho canje se produjo, distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado - sea expresa o tácita - pues fue impuesto al demandante.

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas obligaciones subordinadas, y el canje posterior por otros productos al que fueron los actores lastrados por imperativo de la entidad demandada y el FROB.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que vino impuesto por la entidad emisora. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

La conclusión final conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, la consecuencia es la misma, la nulidad de las operaciones objeto de la litis.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.- COSTAS.

Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2015 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1021/2014, y en consecuencia,CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Una vez firme, líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones, a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.