Sentencia Civil Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 323/2014 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0085489

Recurso de Apelación 323/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 840/2010

Apelante: JOHNSON ESPAÑA DIVISION ANTIDESLIZANTES S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTINEZ OSTENERO

Apelado: D./Dña. Mauricio

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

SENTENCIA número 212/2016

En Madrid, a 3 de junio de 2016.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de rollo 323/2014, dimanante del proceso número 840/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid.

Ha sido parte en el recurso, como recurrente, JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES S.L., representada por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y defendida por el Letrado D. Rafael Ruiz y Reguant, y como recurrido, D. Mauricio , representado por el Procurador D. José Luis Barragues Fernández y defendido por el Letrado D. María Pilar Millán Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 15 de noviembre de 2010 por JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL contra D. Mauricio , en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) Declarar que el contenido de la página web cuyo dominio es www.antideslizantes.net, crea ambigüedad en cuanto a la relación de empresas y comercialización y origen del producto al ser un acto de competencia desleal, en concreto de confusión, engaño, explotación de la reputación ajena y práctica engañosa.

b) Rogamos condenen al demandado al cese en el futuro de dichos actos de competencia desleal ( art. 32. LCD ), y cese inmediatamente en la práctica del uso del contenido de las pagina web cuyo dominio se ha nombrado en el punto anterior.

c) La declaración de que, como titular de la marca 'Johnson Antideslizantes' número 2.913.444, mi mandante tiene derecho exclusivo a la utilización de la misma, por ello se solicita al demandado el cese de utilizar la denominación social con el vocablo Johnson u otro que tenga similitud con este y genere riesgo de error o confusión a usuarios y consumidores.

d) Publicación de la sentencia a costa del demandado.

e) Expresa condena de costas del presente procedimiento a la parte demandada.

f) Daños y perjuicios causados de todo orden generados por dichas actuaciones.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

'I.- Con desestimación la demanda interpuesta por JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL, no ha lugar a declarar ninguna acto de competencia desleal por parte de Mauricio en los hechos aquí debatidos, ni infracción marcaria alguna.

II.- Debo imponer e impongo a JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL el pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto.'.

TERCERO.- La entidad JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, el cual fue admitido a trámite por el juzgado y tras ello se opuso a él la contraparte. La remisión de los autos ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido su tramitación con arreglo a los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se celebró el día 2 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL, ha aquilatado sus planteamientos en su escrito de recurso sobre los que fueron sus iniciales pretensiones, para delimitar que el único ilícito concurrencial que reprocha al demandado, D. Mauricio , es el de confusión (tipificado en el artículo 6 de la LCD ), que habría cometido a través de la utilización del vocablo 'JOHNSON' en la página de Internet localizada como www.antideslizantes.net, desde donde se estaría promoviendo la comercialización de productos antideslizantes de un competidor. La parte recurrente considera que tal comportamiento estaría arrojando confusión sobre el origen de tal clase de productos y sobre la actividad, prestaciones y establecimiento de la entidad demandante.

La falta de éxito de su pretensión en la primera instancia es lo que ha llevado a la demandante a interponer recurso de apelación, en el que, sin imputarle la comisión de ningún defecto procesal concreto, es bastante crítica dicha parte tanto con el análisis de los hechos como con la valoración jurídica de los mismos efectuada por el juez de lo mercantil. Hay que reconocer, no obstante, las dificultades que le originaron al juzgador los términos en los que fue planteada la demanda, lo que convertiría en disculpables la meras imprecisiones que puedan encontrarse en el texto de la resolución judicial, que procuró, pese a lo adverso del material que manejó, dar contestación a todo lo que podía suscitar una demanda que, francamente, había sido redactada con bastante poco rigor técnico- jurídico, pues no se deducía de ella si lo que se suscitaba era un conflicto entre una marca y una denominación social, entre un nombre comercial y una denominación social o simplemente entre dos denominaciones sociales utilizadas como tales o en alguna forma comercial, aparte de insinuar la comisión, de manera indiferenciada, de una pluralidad de ilícitos concurrenciales (engaño, explotación de la reputación ajena, etc).

Hemos de decir que, además, somos conscientes de que la parte apelante ha estado intentado a lo largo de este proceso demarcarse de las insuficiencias y errores que se detectan, de modo claro, en su propia demanda. Podemos concederle que el tenor del suplico, tal como lo ha configurado en la apelación, en términos muy similares a como lo aquilató en el acto de la audiencia previa, puede ser admitido como una modalidad de desistimiento parcial ( artículo 20 de la LEC ) que abarca algunas de sus peticiones iniciales (las relativas a la titularidad de algún derecho de exclusiva, que ni tan siquiera justificaba, y las referencias a una pluralidad de infracciones concurrenciales de muy diverso sentido), lo que cabe hacer al amparo del principio dispositivo que rige en el proceso civil ( artículo 19 de la LEC ) y de precisión, en lo restante, al contenido de su demanda ( artículo 426 de la LEC ), en la medida en que entraña una pretensión menos ambiciosa que el tenor inicial de aquélla (se ciñe ahora al ámbito de la acción por competencia desleal referida al ilícito de confusión por el empleo de una determinada expresión en el entorno comercial de una página web). Ahora bien, lo que no puede caer en el olvido, porque no van a resultar inanes, son las imprecisiones cometidas en el relato de los hechos insertos en ella y las carencias manifiestas que la misma presentaba para poder constituir el vehículo idóneo con el que poder obtener éxito en el ejercicio de acciones por competencia desleal.

La imprecisión se ha arrastrado en buena medida en ese suplico adaptado, donde no se distingue si el ilícito imputado a la contraparte se pretende referir a la causación de posibles confusiones en relación con el origen de los productos antideslizantes o más bien el problema lo es con respecto a inducción a error en lo que respecta a la identificación de la actividad comercial propia de un determinado empresario. Por otro lado, como más adelante comprobaremos, resulta rechazable todo planteamiento que, ignorando la significación de la prueba dentro del proceso como instrumento de convicción y corroboración de las circunstancias fácticas alegadas como fundamento de las pretensiones deducidas, pretenda aprovechar el resultado de aquélla para dar entrada a hechos que no se hicieron valer oportunamente en el trámite de alegaciones (en concreto, en la demanda). La parte que estuviese interesada en introducir en el debate procesal ciertos hechos, debería haberlos alegado en forma y temporáneamente, sin que pueda luego pretender que se deriven los mismos de la prueba practicada más adelante en sede del propio proceso.

Lo que consta en autos, y responde a una alegación tempestiva, es que la sociedad demandante, JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL, fue constituida en mayo 2009, por Dª. Frida , como socia única de la misma. Pero no fueron alegados en su momento (es decir, en la demanda) hechos concretos que pudieran haber revelado que había un uso de marca ni de nombre comercial 'JOHNSON' anterior a la actividad iniciada por la actora en el año 2009 y que justificase la condición de ésta como continuadora del mismo, por lo que este tribunal no debe tomar en cuenta todo el relato que la parte recurrente nos ofrece a ese respecto. En la demanda tan sólo constaba una lacónica alusión a una entidad llamada JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN CONSUMO SL, para decir que ya estuvo vinculada a ella D. Mauricio y que éste conocía todo lo relativo a la misma, lo que consideramos insuficiente para tratar de derivar de ello toda la relación de antecedentes (significadamente lo relativo a una posible sucesión de actividad) que ha intentado la parte actora que pasaran a integrarse, de modo extemporáneo (en contra de la prohibición del artículo 412 de la LEC ), en el objeto de este litigio.

Por otro lado, la actora ha pretendido sostener que ha utilizado para la promoción de la actividad de fabricación y venta de productos antideslizantes la página web que opera bajo el dominio www.johnsonantideslizantes, lo cual tampoco alegó en su demanda. Es más, aportó en el acto de la audiencia previa, pese a que documentación de esa índole debería haberla presentado antes, es decir, con su demanda ( artículo 265 de la LEC ), una impresión de una visualización en Internet que ni tan siquiera se corresponde con una página web corporativa, sino con el resultado de una búsqueda de la que resulta la localización de los datos jurídicos de la entidad demandante, en concreto, su razón social, explicitada como tal, su domicilio y objeto social. No consta en dicho documento ningún uso de la expresión 'JOHNSON' como nombre comercial ni en la red ni en ningún otro entorno, ni, por supuesto, como marca, estuviese o no registrada como tal.

Sí hay constancia en autos de la constitución de la sociedad JOHNSON ANTIDESLIZANTES Y SERVICIOS SL en enero de 2010, de la cual es administrador único el demandado, D. Mauricio , cuyo objeto cubre, entre otras actividades, la comercialización de productos antideslizantes. Dicha entidad es la que aparece mencionada en la cabecera de la web a la que se accede mediante el dominio www.antideslizantes.net. A su vez, el citado demandado era ya socio, y administrador único, desde marzo del año 2004, de la entidad TRAPOAN ANTIDESLIZANTES SL, cuyo objeto era la comercialización de toda clase de productos de droguería.

Efectuadas estas precedentes consideraciones podemos proceder ya al análisis jurídico del planteamiento que sustenta la parte apelante.

SEGUNDO.- La invocación del artículo 6 de la LCD con la excusa de que pudiera estar produciéndose una confusión referida al origen de los materiales antideslizantes comercializados por ambas partes carece de todo sentido desde el momento en que no consta en autos que ni la demandante, JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL, ni el demandado, D. Mauricio , estuvieran comercializando productos que se distinguiesen, aunque no estuviese registrado como marca, con el signo 'JOHNSON'. Si es que la demandante lo hubiera estado haciendo así, no se ha preocupado, en absoluto, de acreditarlo en el seno de este proceso.

Más sentido podría haber tenido que la actora invocara el artículo 6 de la LCD si, más allá de la inserción del vocablo 'JOHNSON' en su razón social (porque entonces sólo lo estaría empleando, conforme a su natural destino, como mera identificación jurídica), lo hubiera venido usando además como un signo distintivo en el mercado para identificar su actividad comercial, a modo de un nombre comercial no registrado. Porque el uso en el tráfico mercantil de un nombre comercial similar al usado por otro, aunque no estuviera registrado, puede suponer la incursión en un acto de competencia desleal si con ello se genera confusión (incluido el riesgo de asociación o de que por un tercero se pueda creer, sin ser cierto, en la existencia de una vinculación entre uno y otro empresario).

Pero para que pudiera haber prosperado la demanda con ese soporte, la entidad demandante debería haber justificado adecuadamente, y no lo ha hecho, que ella habría estado usando previamente el signo 'JOHNSON' a modo de nombre comercial y que había conseguido además una implantación y reconocimiento del mismo en tal condición, es decir, como identificador de un determinado empresario, en este caso la propia entidad demandante, que actuase como tal en el tráfico económico. Además, debería haber quedado claro que tal identificación lo era precisamente a su favor y no al de un tercero que es el que pudiera haber venido usándolo, de modo pretérito, como tal.

Nada de esto ha hecho la demandante, que además ha intentado introducir de modo extemporáneo alegatos de hecho que no estaban en su demanda y que no pueden ser considerados como una mera precisión o aclaración de ellos. Hay que tener en cuenta que la actora es una sociedad constituida en mayo de 2009, por Dª. Frida (socia única), y no nos consta que por ella se haya desarrollado ningún esfuerzo para la implantación del nombre comercial 'JOHNSON' vinculado, precisamente, a la persona jurídica JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL. No debe perderse de vista que la demanda es de poco más de un año después de la constitución de esa mercantil, por lo que debería haberse dedicado más atención alegatoria y probatoria para justiciar una eventual rápida implantación a su favor del nombre comercial que se estaría atribuyendo la demandante. Las dos cartas acompañadas a la demanda, remitidas por clientes de la actora, no resultan demasiado concluyentes al respecto, a tenor de su contenido, un tanto vago a este respecto, como tampoco lo fue la declaración testifical del Sr. Eulogio , autor de una de ellas, que no supo concretar, como, por otro lado, puede ser entendible, cuál era el papel real de la entidad demandante en este asunto. Es cierto que se nos ha hablado por la defensa de la recurrente de que esta sociedad se constituyó como una suerte de continuadora de la actividad de otras entidades precedentes, pero ni esto se adujo de modo explícito en la demanda, lo que deja fuera del proceso ese aspecto, ni tampoco se habría aportado prueba a este respecto dotada de garantías de objetividad, ya que no puede considerarse como tal la declaración testifical de D. Matías , pues la falta de imparcialidad de éste resulta manifiesta, en tanto que es el apoderado general de la entidad demandante y el marido de la administradora y socia única de la misma. Además, tampoco se ha cuidado la actora de justificar el título (negocio jurídico de trasmisión, singular o universal , etc) que le pudiera haber conferido el derecho a atribuirse el mencionado signo cuando habría sido otro el que pudiera haber estado usándolo durante años.

TERCERO.- De haber podido acceder, si se hubiese concluido la existencia de una conducta infractora contra la leal competencia, a la fase ulterior de determinación del sujeto infractor, la pretensión de la parte demandante se vería comprometida con un nuevo obstáculo. Tampoco habría acreditado en sede de este proceso que la comisión de la infracción concurrencial tuviera que ser necesariamente imputada, precisamente, a la persona física del demandado D. Mauricio , tal como se pretendía en la demanda. El material probatorio aportado al proceso lo que desvela es que el uso del vocablo 'JOHNSON' lo estaría siendo a favor de la persona jurídica JOHNSON ANTIDESLIZANTES Y SERVICIOS SL, que es la que incluye tal mención en su denominación social y es además quien se publicita en la web señalada en la demanda. Por lo que de haberse podido apreciar la comisión de una infracción realizada con tal conducta quien la habría cometido hubiese sido la mencionada sociedad y no una persona física que se limita a representarla. No consta en autos, por otro lado, que el Sr. Mauricio sea el titular del dominio www.antideslizantes.net, sin que sea cierto que, como se alega por la recurrente, así lo admitiese él en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio; por el contrario, como puede comprobarse a través del acta audiovisual donde quedó grabado el contenido de dicho acto procesal, consta con claridad que afirmó que como persona natural no tiene él ninguna web, sino que son de las sociedades en las que es partícipe, y no puede deducirse ninguna otra cosa del simple hecho de que efectuara el pago del precio del registro del dominio www.antideslizantes.net, cuando es él, como administrador, el que necesariamente tenía que operar, materialmente, en nombre de la mentada entidad.

Es cierto que el régimen de la legitimación pasiva en materia de infracciones de competencia desleal ( artículo 34 de la LCD , tras la reforma por Ley 29/2009) está configurado con cierta amplitud, que llega al punto de comprender dentro del concepto de autor del acto de competencia desleal tanto al que lo ejecuta materialmente (autor directo) como a aquél que lo ordenase (autor mediato o intelectual). Ahora bien, cuando el implicado en el ilícito concurrencial lo es una persona jurídica la legitimación pasiva en concepto de autor incumbe, como regla general, a la entidad y no a sus administradores. La persona jurídica sólo puede adoptar decisiones y llevarlas a cabo precisamente a través de sus órganos sociales (aunque éstos los integren personas físicas), de modo que es aquélla, y no éstos, la que debe ser demandada por competencia desleal cuando la conducta le resulte atribuible a ella . Como excepción podrían, no obstante, admitirse los supuestos de levantamiento del velo o los casos excepcionales de participación a título personal de un administrador en la realización de los actos de competencia desleal, pero entendemos que estas excepcionalidades, sobre cuya concurrencia tampoco se ha aducido nada por la actora-apelante, no habrían resultado aquí aplicables.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta segunda instancia deberán ser soportadas por la parte recurrente, a tenor de lo establecido nº 1 del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394.1 del mismo cuerpo legal , para la desestimación del recurso

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de JOHNSON ESPAÑA DIVISIÓN ANTIDESLIZANTES SL contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid en el seno del proceso numero 840/2010.

2.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas derivadas de su apelación.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.