Sentencia Civil Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8752/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8752/2015

JUICIO Nº 962/2014

S E N T E N C I A Nº 212/16

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 16/06/15 recaída en los autos número 962/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLA promovidos por Araceli representada por el Procurador SrLUIS FERNANDO LADRON DE GUEVARA CANO, contraCATALUNYA BANC SArepresentada por el Procurador Sr.JOSE ENRIQUE RAMIREZ HERNANDEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. DonMARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ladrón de Guevara Cano, en nombre y representación de Dª. Araceli , contra Catalunya Banc, Sociedad Anónima, debo declarar y declaro la nulidad de las operaciones de suscripción de participaciones preferentes concertadas por las partes con fecha veintiséis de octubre de dos mil diez mediante la que se adquirieron seis títulos por importe de seis mil euros correspondientes al producto participaciones preferentes serie a Catalunya Caixa Preferential Issuance Ltd. y nueve de marzo de dos mil once por importe de diez mil euros para la suscripción de diez títulos y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de diez mil seiscientos nueve con cincuenta y nueve (10.609,59) euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación deCATALUNYA BANC SAque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercitó la actora una acción declarativa ordinaria a fin de que se declarase la nulidad o anulabilidad de un contrato de compraventa de participaciones preferentes, y a la vez la reclamación o devolución de las cantidades invertidas, previa compensación con lo ingresado por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos. Sostuvo la actora, como fundamento del ejercicio de su acción, que nunca quiso efectuar otras inversiones que no fueran de rentabilidad fija, que nunca se le explicó la naturaleza de las participaciones preferentes, y que desde luego nunca supo que podrían suponerle pérdidas, porque su única experiencia en tal terreno se había limitado a unas imposiciones de dinero a plazo fijo. La sentencia, tras rechazar las excepciones procesales articuladas por la entidad financiera demandada, estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes y condenó a la entidad demandada al pago de la suma que se dice, más los intereses y costas del procedimiento. Recurre en apelación la entidad condenada.

SEGUNDO: El supuesto aquí debatido es prácticamente idéntico al abordado por este mismo tribunal en su rollo de apelación 6460/15, en cuya sentencia decíamos: 'Para encuadrar adecuadamente el pleito, y el propio recurso interpuesto por la entidad financiera, y enlazando con lo expresado al final del anterior fundamento jurídico, ha de señalarse que en el supuesto de autos y por mor de lo dispuesto en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre y la Resolución de 7 de junio de 2013 del FROB, se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones nuevas de la entidad, de forma obligatoria para la actora, y, posteriormente, y como consecuencia de su aceptación de la oferta voluntaria del Fondo de Garantía de Depósitos de adquisición de tales títulos, se produjo la transmisión a éste, percibiendo la suma que la sentencia deduce del importe de la condena. La sentencia resolvió todas las cuestiones que le habían sido planteadas en la contestación a la demanda, a saber especialmente la de la caducidad de la acción, la falta de legitimación de la actora, el conocimiento por la actora y facilitación de información suficiente por parte de la entidad respecto de la naturaleza del producto financiero, la inexistencia de un servicio de asesoramiento, la imposibilidad de la pretensión de nulidad por indisposición actual de los títulos y por tanto no ser posible los efectos de la recíproca restitución de la percibido, art. 1303 del código civil .' Y seguíamos añadiendo 'afirma el apelante que se trata de un contrato de tracto único que se perfecciona y consuma en el mismo momento de la compra y la puesta a disposición del cliente de la inversión puesto que no hay más prestaciones que cumplir debido a que las liquidaciones se producen de forma automática en función de la situación económica de la entidad emisora, invocando al respecto las sentencias del TS 458 y 461 de 2014 . Pero ya la sentencia recurrida invoca la STS de 12 de enero de 2015 , dictada en Pleno, por la que en los supuestos de contratación de productos complejos como el de autos el diez a quo del cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 del código civil no será antes de que el cliente hubiera tenido conocimiento de la existencia del error, lo que normalmente tendría lugar cuando comenzase la práctica de las liquidaciones negativas. Este criterio es mantenido en la más reciente STS 489/2015 de 16 de septiembre , RJ 5013, por lo que la cuestión se encuentra ya zanjada por vía jurisprudencial y la vinculación que al respecto se deriva del art. 1.6 del código civil , lo que supone que en el supuesto de autos la acción no se encontraba caducada a tenor del juego de fecha que acertadamente se recogen en la sentencia objeto de la apelación.

Respecto del error de valoración probatoria en cuanto al cumplimiento por parte de la entidad de los deberes de información sobre la naturaleza del producto y el correlativo incumplimiento por parte del inversionista de sus obligación de conocimiento, también se encuentra dicha cuestión resuelta en la última sentencia citada, que considera que es carga probatoria de la entidad financiera la acreditación del cumplimiento de tales deberes de información, lo que en el supuesto de autos desde luego no ha llevado a cabo, porque, negado ese cumplimiento por la actora, y alegado por la misma, muy al contrario, que desconocía la naturaleza compleja y el alto riesgo que conllevaba el producto adquirido, la entidad ahora apelante ninguna actividad probatoria al respecto ha practicado; al respecto, la indicada sentencia expresa que 'dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato'. La entidad apelante sostiene que no ha incumplido obligación alguna de información porque no le era exigible en la contratación de las participaciones preferentes en las que no actúa como parte asesora sino como contraparte, llegando a realizar afirmaciones gratuitas, por falta de prueba, como que la actora se negó a realizar el test de conveniencia. Pero también tal cuestión aparece abordada por los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a actuar en estas contrataciones la entidad como inversora y a la que son de aplicación las obligaciones derivadas de la normativa sobre el mercado de valores, tanto anterior como posterior a la trasposición de la Directiva MIFID. Y así resulta también de las sentencias 460/2014 de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 de enero de 2015 . Llega a afirmar el Tribunal, respecto de la contratación de participaciones preferentes, que 'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirióÂ? el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'. Y esta situación es la que se ha producido en el supuesto de autos, siendo enteramente de aplicación al mismo la doctrina antes referida.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba estaÂ? además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada. Afirma igualmente la comentada STS de 16/09/15 que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecida a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'. Y, además, y respecto del alegado incumplimiento por parte de la actora de sus deberes de conocimiento como inversionista o la posibilidad que tuvo de obtener tal información en concreto acudiendo a la CNMV, también afirma el Alto Tribunal que 'Tampoco se considera correcta la afirmación de la sentencia de la Audiencia en el sentido de la STS de 11 de mayo de 2016 , que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podiÂ?a haber acudido a los datos que facilita la ComisioÂ?n Nacional del Mercado de Valores para obtener la informacioÂ?n adecuada sobre el instrumento financiero que contrataba.

Como ya declaramos en las sentencias nuÂ?m. 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387 ) , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , la obligacioÂ?n de informacioÂ?n que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligacioÂ?n activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversioÂ?n la que tiene obligacioÂ?n de facilitar la informacioÂ?n que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversioÂ?n y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber queÂ? informacioÂ?n concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversioÂ?n que le asesora no estaÂ? omitiendo informacioÂ?n sobre ninguna cuestioÂ?n relevante. Menos auÂ?n cuando se afirma que tal informacioÂ?n podiÂ?a haberla solicitado no ya a la empresa de inversioÂ?n, sino a organismos puÂ?blicos, cuya obligacioÂ?n (y capacidad) de informar a los particulares sobre los pormenores de sus concretas inversiones potenciales es, cuanto menos, dudosa'. El supuesto de autos de la indicada sentencia era también el de una mujer jubilada de setenta y siete años, a la que incluso se le consideró minorista no profesional pese a haber tenido alguna experiencia como anterior inversionista en productos financieros, que no es el caso de autos, afirmando que 'Como ya declaramos en las sentencias nuÂ?m. 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387 ) , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , la actuacioÂ?n en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una informacioÂ?n adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversioÂ?n compleja y sin garantiÂ?as. La contratacioÂ?n de algunos productos de inversioÂ?n con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la informacioÂ?n que dio a la cliente fue mejor que la que suministroÂ? en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteracioÂ?n de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el caraÂ?cter experto del cliente'.

Resta solo por analizar los motivos referidos a la confirmación tácita del contrato pretendidamente nulo y la teoría de los actos propios, y todo ello relacionado con la supuesta falta de legitimación activa y la imposibilidad de aplicación de las consecuencias de una hipotética declaración de nulidad.

La discusión gira en torno a la venta voluntaria por parte de la actora al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones adquiridas como consecuencia del canje obligatorio impuesto por las Resoluciones del FROB dictadas en aplicación de la referida Ley 9/2012. Dicha cuestión ha sido abordada y adecuadamente razonada por la sentencia recurrida, en el sentido de cuestionar la supuesta voluntariedad en la aceptación de la oferta voluntaria de venta que hizo en su momento el Fondo de Garantía de Depósitos. Convenido con el juzgador de primera instancia en cuestionar tal voluntariedad, que solo lo fue formal, pero que vino impuesta como consecuencia de una actuación a su vez impuesta a la actora, cual fue la imposición a las entidades intervenidas del canje forzoso de las participaciones por acciones de la entidad, con lo que se consumaba el perjuicio para el cliente, y la actuación posterior de éste no persiguió otra cosa que la minoración de las consecuencias de la nueva situación que le vino impuesta. Como bien se indica en la sentencia recurrida, con base en alguna sentencia de Audiencias provinciales, 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquélla declaración de nulidad', produciéndose así una ineficacia en cadena o propagada, de tal manera que la ineficacia del contrato de origen y que es presupuesto del segundo, acarrea la nulidad de éste en tanto que dependiente, como así se contemplo en un supuesto parecido en la STS de 17 de junio de 2010 , RJ 5407, donde llega a razonarse que 'De la declaración de hechos efectuada por la sentencia recurrida se desprende que el Anexo II, suscrito por la mayoría de los afectados por la E-20 (declarada nula por su carácter abusivo y por falta de claridad y transparencia, la cual había conducido a pérdidas inesperadas) implicaba enjugar el importe de la cantidad perdida -y percibida por Caja Rural- conforme a la cláusula M declarada nula; comportaba unas condiciones de la misma naturaleza que las condiciones del primer anexo; y era consecuencia de éste.

De estos hechos se desprende que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo. En efecto, en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél.

Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC (según el principio utile per inutile non vitiatur [lo útil no es viciado por lo inútil]). En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent [juntos caerán quienes juntos estén]'.

Finalmente, y en cuanto a la posibilidad de aplicar las consecuencias contempladas en el art. 1303 del código civil , también la sentencia recurrida razona suficientemente respecto de la aplicación del art. 1307 del mismo cuerpo legal , mediante una interpretación flexible de la expresión 'haberse perdido', que contemplaría y comprendería el supuesto de autos de venta 'voluntaria', como ha sido entendida y ya explicada, de las acciones producto del canje impuesto, al Fondo de Garantía, por lo que en el supuesto de autos las consecuencias económicas serían la devolución del importe de adquisición de las participaciones preferentes deducción hecha de las liquidaciones positivas practicadas y de lo percibido como consecuencia de la reiterada venta al Fondo. En consecuencia, el recurso en su totalidad ha de ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

TERCERO:En el supuesto de autos, en sede de apelación, la entidad condenada invoca 'falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito', a través de la denuncia de error en la valoración de prueba. Un segundo motivo de recurso denunciando de nuevo error de valoración de prueba en relación con la inexistencia de vicio de consentimiento, con razonamientos respecto de la carga de la prueba y del alcance del error-vicio para producir el efecto anulable, todo lo que aparece resuelto en nuestra sentencia anterior que queda transcrita en el segundo fundamento jurídico. Un tercer motivo respecto del deber de diligencia del inversor, muy relacionado con el motivo anterior, e igualmente respondido. Y, como cuarto motivo de recurso, nuevo error de valoración de prueba respecto de la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios, , con invocación de los arts. 1309 y 1311 del código civil , por la aceptación de las liquidaciones que le habían sido giradas por la entidad, la recepción periódica de los extractos de su inversión y la posterior venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, de todo lo cual también hemos dado cumplida respuesta en nuestra anterior sentencia, a cuyos fundamentos, transcritos en el jurídico segundo de la presente, nos remitimos.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA., frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 18 de Sevilla, recaída en autos 962/14, la que confirmamos. Condenamos a la parte apelante al pago de las costas generadas en este recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el deposito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella cabe interponer recurso de casación en el plazo de veinte días ante el Tribunal Supremo, o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior si fuese admisible.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.