Sentencia CIVIL Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 274/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00212/2017
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33011 41 1 2015 0100341
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000313 /2015
Recurrente: Angelina
Procurador: MONTSERRAT MUÑIZ MORAN
Abogado: JOSE JAVIER MENENDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Alberto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUZ LLORENTE GARCIA
Abogado: ESPERANZA VIESCA MEMBIELA
S E N T E N C I A NÚM. 212/2017
Ilmos Magistrados Sres:
JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000313 /2015, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000274 /2017, en los que aparece como parte apelante, Angelina , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, asistida por el Abogado D. JOSE
JAVIER MENENDEZ RODRIGUEZ, y como partes apeladas, Alberto , representado por la Procuradora

de los tribunales, Sra. MARIA LUZ LLORENTE GARCIA, asistido por la Abogada Dª. ESPERANZA VIESCA
MEMBIELA; y el MINISTERIO FISCAL, en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24-2-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en la representación obrante en autos, frente a DOÑA Angelina , con los siguientes pronunciamientos: - Se fija una guarda y custodia compartida por mes completo, debiendo realizarse el cambio de custodia el último día de cada mes, bien a la salida del centro escolar, si dicho día es lectivo, o bien a las 20.00 horas, si dicho día no es lectivo, con entrega de los menores en el domicilio del progenitor que vaya a ejercer la custodia en el mes entrante.

- Se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia: fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo, a favor del progenitor que no esté ejerciendo la guarda y custodia en el mes en curso, con entrega y recogida de los menores en el domicilio del progenitor que ese mes esté ejerciendo la guarda y custodia.

Las vacaciones escolares, para ambos casos de custodia, se distribuyen de la siguiente forma: - Vacaciones de Semana Santa : se establecen dos periodos, el primero comprenderá desde la salida del colegio al inicio de vacaciones hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo desde este día y hora hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, reintegrando a los menores en el domicilio paterno.

- Vacaciones de Navidad : se establecen dos periodos: el primero que comprende desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde esta fecha y hora hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, reintegrando a los menores en el domicilio paterno.

- Vacaciones de Verano : se fijan cuatro periodos: 1º) desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio, con entrega y recogida en el domicilio paterno.

2º) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, con entrega y recogida en el domicilio paterno.

3º) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto, con entrega y recogida en el domicilio paterno.

4º) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto, con entrega y recogida en el domicilio paterno.

- En años impares le corresponderá a la madre elegir los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, correspondiendo al padre la elección en los años pares, con la limitación de que los periodos vacacionales de verano no podrán exceder de 15 días con cada progenitor, esto es, no se podrán acumular dos periodos de forma sucesiva.

Durante los periodos vacacionales el régimen de fines de semana alternos quedará en suspenso.

En todo caso, el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor. En los supuestos de enfermedad padecida por los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuviere, lo comunicará al otro a la máxima brevedad posible, pudiendo en este supuesto visitarlo sin ningún tipo de impedimento o limitación. Asimismo los progenitores deberán facilitarse mutuamente durante las visitas y estancias con el otro progenitor, a excepción de las visitas diarias, los documentos nacionales de identidad de los menores, las tarjetas sanitarias y cualesquiera otros de análogas características que sean necesarios para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia y para el propio bienestar de los menores.

- No se fija pensión de alimentos a favor de los menores, suprimiéndose la acordada en la Sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada en el procedimiento Divorcio de Mutuo Acuerdo 466/2009. En cuando a los gastos extraordinarios , entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos escolares o extraescolares, serán satisfechos en un 50% por cada uno de los progenitores, debiendo justificarse documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Todo ello, sin expresa imposición de costas procesales '.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Angelina , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25-7-2017, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia atribuye a ambos litigantes la guarda y custodia de sus hijos Higinio y Palmira , de 17 y 13 años de edad, resolución recurrida por Doña Angelina , que aduce en primer término vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La alegación es artificiosa, en la demanda se solicitó la práctica de informe por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, prueba acordada sin oposición de la demandada y ahora apelante, se dio traslado del dictamen emitido a las partes con más de un mes de anterioridad al acto de juicio y para el mismo día de este y con 30 minutos de antelación se señaló la exploración judicial de los menores también solicitada por el demandante, el hecho de que este en la posterior proposición de medios de prueba no incorporara formalmente las actuaciones referidas , practicadas y conocidas contradictoriamente, deviene irrelevante desde perspectiva de garantías procesales, ello sin contemplar que en la materia de menores no opera el principio dispositivo y el Juez, artículo 752 LEC y concordantes, puede acordar las pruebas que estime pertinentes para decidir sobre los interese de aquellos.



SEGUNDO .- No se constata en la recurrida error valorativo o de interpretación de normativa y doctrina legales al acordar el régimen de custodia compartida, modificando la determinación de la sentencia de divorcio de 2010, que atribuyo la custodia a la madre, determinación mantenida por la sentencia de 19 de julio de 2013 de la Sección 4 de esta Audiencia que rechazo la petición del padre de custodia compartida.

No cuestionándose la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de sus hijo menores, y contando el padre con apoyo familiar de apariencia estable, habiendo convivido siempre en la casa familiar con sus padres , manteniendo desde siempre los menores estrecha relación con los abuelos paternos, con quienes convivieron hasta los 10 y 7 años de edad, habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013 ), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, presentando erróneamente el recurso la custodia compartida como excepcional, destacando el apartado 8 del artículo 92 CC que fue declarado inconstitucional y nulo en cuanto al inciso de exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para su establecimiento.

Cabe añadir que tampoco se aprecia que entre los progenitores exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja o de la poca relación que refiere la apelante, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' ( STS 29 noviembre 2013 ). Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS 16 febrero de 2015 ).



TERCERO .- Si se aprecia por lo demás alteraciones circunstanciales desde 2013. Los menores mantienen el deseo ya expresado entonces de convivir igual tiempo con cada progenitor, pero ahora con una edad y madurez mayor, incluso Higinio se encuentra muy próximo a la mayoría de edad , y en aquella época la madre vivía en DIRECCION000 , pero según consta en el informe psicosocial después cambio varía veces de domicilio y ahora reside en DIRECCION001 , a 7 km de DIRECCION000 , por lo que los menores para las actividades escolares habrán de desplazarse a DIRECCION000 , no solo desde el domicilio del padre , como se incidía en 2013, sino también desde la madre, debiendo resaltar que aquel informe es rotundo al aconsejar en beneficio de los hijos la custodia compartida.



CUARTO .- La naturaleza del interés a debate y dudas fácticas inherentes aconseja no imponer costas del recurso no obstante su rechazo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Angelina contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss . y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC , previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

EL SECRETARIO DE SALA