Sentencia CIVIL Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 141/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00212/2017

N10250

C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33044 42 1 2016 0003955

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2016

Recurrente: CP CALLE000 NUMERO NUM000 DE OVIEDO

Procurador: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL YBERN ARECHAVALETA

Recurrido: Agustina , SANTA LUCIA SEGUROS S.A.

Procurador: RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO,

Abogado: JAVIER GONZALEZ RODRIGO,

RECURSO DE APELACION (LECN) 141/17

En OVIEDO, a dieciséis de Junio de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº212/17

En el Rollo de apelación núm.141/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 351/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Oviedo, siendo apelante-impugnado C.P. CALLE000 Nº NUM000 , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Carnero López y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ybern Arechavaleta; como parte apelada-impugnanteDOÑA Agustina ,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Cobian Gil-Delgado y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Rodrigo y como parte apeladaSANTA LUCIA SEGUROS S.A., demandada en primera instancia;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 9-01-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Cobián Gil-Delgado, en representación de doña Agustina , frente a la comunidad de Propietarios del edificio NUM000 de la CALLE000 de Oviedo y frente a Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y:

-Condeno a la Comunidad de Propietarios a realizar, a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar el defecto de la impermeabilización de la Terraza/cubierta, de manera que cesen las filtraciones a la vivienda NUM002 .

-Condeno solidariamente a las demandadas a realizar, a su costa, las obras necesarias para la reparación de los daños causados en la vivienda de la actora por las filtraciones procedentes de la terraza superior.

Sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada-impugnante Doña Agustina . En fecha 18-04-17, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

PRIMERO.-El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

SEGUNDO.-En este orden de cosas recordaremos que la L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

Ciertamente el título de dominio es documento que estaba a disposición de la parte actora al tiempo de interponer demanda por lo que, en principio, esta debería haberlo acompañado a dicho escrito, so pena de soportar la sanción de inadmisión prevista en el artículo 269 de la LEC ; sin embargo, como bien dice la sentencia, la codemandada había reconocido extrajudicialmente y en repetidas ocasiones que la demandante era propietaria del piso inundado, de manera que la actora podía confiar razonablemente que ese sería extremo pacífico; así pues el sorpresivo cambio de criterio al tiempo de contestar a la demanda permite atenuar el rigor de la norma y dar entrada al documento acreditativo de dominio por el cauce del apartado tercero del artículo 265 de la LEC .

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se admite la prueba de documentos propuesta por la representación procesal deDÑA. Agustina en su escrito de oposición al recurso deducido de adverso e impugnación de la sentencia.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-06-17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta al amparo del artículo 10 de la LPH y 76 de la LCS contra la comunidad de propietarios y la compañía aseguradora de su responsabilidad condenando a la primera a la reparación de la cubierta para evitar las filtraciones de pluviales, y a ambas a reparar solidariamente los daños causados en la vivienda.

Interpone recurso la comunidad de propietarios denunciando en primer lugar la infracción del artículo 147 en relación con el 209 de la LEC por no constar en los autos las resoluciones adoptadas oralmente en el curso del juicio sobre la inadmisión de los documentos presentados por la compañía de seguros, ni el desarrollo de la prueba del interrogatorio del presidente de la comunidad y la testifical practicada a su instancia, dado que la letrada de la administración de justicia no había levantado acta escrita y el sistema de reproducción de sonido e imagen no había sido correctamente activado hasta que se comenzó la práctica de la prueba pericial; en segundo lugar alega que la actora carecía de legitimación activa por no haber acreditado la propiedad de la vivienda que soportaba las filtraciones, y por haber interpuesto demanda antes de que venciera el plazo de espera acordado en la junta extraordinaria de propietarios celebrada el 24 de mayo de 2016; seguidamente denuncia defecto en el modo legal de proponer demanda por indebida fijación de la cuantía del litigio determinante de la clase de juicio; en cuanto al fondo insiste en la prescripción de la acción por no tratarse de daños continuados sino permanentes que se produjeron en enero de 2013; volviendo sobre el plano procesal denuncia la infracción del artículo 217 de la LEC por indebida inversión de la carga de la prueba, que enlaza con error en la valoración de la pericial, con culpa del propietario del piso superior que habría cerrado una parte de la terraza dañando con ello la lámina impermeabilizante, y por último con la de la propia actora que habría agravado los daños al impedir que la comunidad pudiera investigar la causa del daño mediante la inspección de su vivienda.

A su vez la demandante impugna el pronunciamiento en costas invocando que la sentencia infringía el artículo 394 de la LEC pues la demanda había sido estimada íntegramente y erraba al interpretar que el asunto presentaba serias dudas de hecho que no habían podido ser esclarecidas convenientemente antes de la contestación en razón a la negativa de la actora a permitir la inspección de su predio.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución integra sin duda el derecho a un proceso con todas las garantías, pero ello no obstante no toda irregularidad formal puede ser causa de la nulidad de los actos procesales, antes bien será necesario que la misma haya provocado efectiva indefensión ( artículo 238 de la L.O.P.J .), cual sucede cuando se ponen impedimentos no previstos en la ley al derecho de todo litigante a usar de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio ( S.T.C. de 31 de octubre de 1.986 ).

Ciertamente la documentación de las vistas y demás actuaciones orales, en particular todo lo que se refiere a la práctica de la prueba, es presupuesto del ulterior derecho de las partes a recurrir la conclusión alcanzada por el Tribunal sobre el resultado de aquella o a oponerse al recurso interpuesto de adverso pues solo una vez constatado el exacto tenor de lo manifestado por cada una de las partes, los testigos o los peritos podrá rebatirse la interpretación que de los mismos haya hecho el Tribunal o el otro litigante; por consiguiente no bastará que se haya producido el vicio denunciado sino que, como bien dice la parte apelada, además tendrá que constatarse que la prueba en cuestión ha sido tomada en consideración en la resolución y servido de base a la decisión cuestionada.

Pues bien, los artículos 146 , 147 y 187 de la L.E.C ., prevén que todas las actuaciones orales en vistas y comparecencias queden registradas en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y consecuentemente añaden que, supuesto que lo que antecede sea posible, el acta que igualmente debe levantar el Secretario se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte; en cambio cuando esto no sea posible registrar el desarrollo de la vista en aquel soporte audiovisual, deberá aquella documentarse por medio de acta realizada por el Secretario Judicial.

En el supuesto revisado el juicio se documentó en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido, pero solo parcialmente, de manera que examinaremos si las partes conocieron el vicio y lo consintieron, y en segundo término si la prueba en cuestión fue relevante para la decisión del Juez de instancia, bien entendido que el rechazo de la prueba de documentos que la aseguradora presentó en el acto de la vista solo habría podido ser recurrido por esta última, de manera que su aquietamiento a la sentencia de instancia, cierra toda posibilidad de revisar ese extremo.

Hecha esa precisión, constatamos que las partes supieron del problema ocurrido con la grabación de la primera parte del juicio tan pronto como ocurrió, y sin embargo ninguna de ellas interesó en ese momento que se reprodujera la prueba de interrogatorio de parte, ni la testifical ya practicada, a diferencia de lo que ocurrió con la declaración del primer perito, que se retomó desde el principio para debida constancia; es así que con arreglo al artículo 459 de la LEC el recurso de apelación por infracción procesal exige que esta haya sido denunciada tan pronto como se tuvo oportunidad de conocerla sin que pueda posponerse a un momento posterior, de manera que el aquietamiento de la parte ya es motivo suficiente para rechazar este motivo del recurso.

En segundo lugar la sentencia no funda su ratio decidendi en el interrogatorio de parte, ni tampoco en la testifical, algo por demás lógico al tratarse de una cuestión estrictamente técnica sobre la que se han pronunciado nada menos que tres peritos.

Y por último el recurso tampoco concreta las declaraciones que habrían hecho el presidente de la comunidad y las testigos que pudieran refutar o matizar lo que resulta de la prueba pericial; con ello elimina cualquier posibilidad de contraste por la adversa, cuya conformidad en lo fáctico habría sido vinculante para el Tribunal, abstracción hecha de las consecuencias jurídicas a deducir de tales manifestaciones; por tales motivos concluimos que la parte no ha agotado las posibilidades a su alcance para subsanar el perjuicio que hipotéticamente le habría causado la infracción y consecuentemente no es víctima de indefensión que debiera remediarse con la nulidad y devolución de lo actuado al juzgado para repetición de los medios de prueba cuyo desarrollo y práctica no consta debidamente documentados.

TERCERO.-El Tribunal hace suyos los razonamientos de la sentencia de instancia para rechazar el sorprendente planteamiento de la comunidad sobre la falta de legitimación activa de aquella a quien había reconocido extrajudicialmente de forma reiterada como propietario, cuanto más que así lo ha acreditado mediante la correspondiente certificación registral que el Tribunal ha unido a los autos al resolver la petición de que se recibiera el pleito a prueba en esta segunda instancia revocando la decisión anterior de la Juez a quo.

Con mayor razón aún rechazará que la comunidad de propietarios pueda restringir el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva imponiéndole un plazo de espera que esta no hubiera pactado expresamente con la comunidad; es así que el acta de la junta de propietarios de 24 de mayo de 2016 constata la advertencia de la actora de que había interpuesto demanda, mientras que por el contrario brilla por su ausencia cualquier compromiso de suspensión; es más, la decisión de la comunidad a este respecto fue realizar un último requerimiento al propietario del NUM001 y autorizar al presidente para nombrar abogado y procurador que la defendieran en el procedimiento que nos ocupa tan pronto como fuera emplazada para personarse y contestar, evidenciando de este modo que la previsión de ambas partes era que el procedimiento seguiría su curso natural.

CUARTO.-La demanda mencionaba que ante la imposibilidad de concretar el alcance de la reparación que finalmente resultase necesaria para reponer la impermeabilidad de la terraza fijaba la cuantía como indeterminada; la demandada impugnó la cuantía ciñéndose a la liquidación de las obras a realizar en el interior de la vivienda pero tampoco presentó informe pericial indicativo del coste de la reparación de la terraza, como habría exigido el artículo 254 de la LEC ; es por ello que el pleito siguió sustanciándose con toda corrección por los trámites del juicio ordinario en consonancia con lo dispuesto en el artículo 249 de la LEC y se confirma también esta extremo de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Es doctrina consolidada del TS que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio 2003 ; 14 de marzo y 20 de noviembre de 2007 , entre otras).

Pues bien, es claro que la reparación del sumidero de la terraza del NUM001 verificada en mayo de 2013 no solucionó el problema que soportaba la vivienda situada en esa misma vertical porque las humedades reaparecieron poco después evidenciando que las filtraciones se producían por más de un punto; en consecuencia mientras no se localicen y reparen las demás vías de fuga de las aguas pluviales recogidas en la terraza que conforma la cubierta del edificio no se iniciará el cómputo del plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Cc . para el resarcimiento del daño.

SEXTO.-Entrando en la cuestión de fondo significaremos que dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, desafectados de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto ( S.T.S. de 30 de marzo de 2.007 )

Ese carácter de elemento común lleva aparejado que será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ). También que la Comunidad es en principio responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte del edificio o de los daños causados por las cosas que cayeren de la casa o parte de ella ( artículo 1.907 y 1.910 del Código Civil ).

Es más, abordando un supuesto similar, la sentencia de 24 de abril de 2013 reitera que la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993 , 8 de abril de 2011 ; 18 de junio 2012 , entre otras). El hecho de que los daños que se causaron se deban al mal estado de la tela asfáltica, que asegura la impermeabilización del edificio, y que esta se encuentre situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, determina su naturaleza común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios, por lo que su reparación constituye una obligación propia de esta última.

Sentada esa premisa y siendo pacífico que las filtraciones proceden de dicho elemento común, concluimos que para la actora es indiferente cual sea la causa del fracaso de dicho elemento común y por tanto en este pleito era irrelevante si las filtraciones se deben al agotamiento de la vida útil de la tela asfáltica, a la perforación accidental mientras se ejecutaba la estructura de cierre que cubre una parte de la terraza, o al peso de esta última pues en todas y cada una de dichas hipótesis habrá que restaurar la impermeabilización de la cubierta y reparar después los efectos de las humedades en la vivienda situada en la planta inmediatamente inferior; es decir, aquella es controversia que, en su caso, habrá de dilucidar la comunidad con el propietario favorecido con el uso exclusivo de la terraza y por consiguiente descartamos que la sentencia haya invertido las reglas de la carga de la prueba por lo que se desestima el recurso.

SÉPTIMO.-Cuanto acabamos de exponer es suficiente para dar respuesta a la impugnación de la sentencia pues las filtraciones se producían inequívocamente a través de un elemento común; en lo demás, consta que la demandante ya había soportado una primera cata en su domicilio y que ningún obstáculo opuso al reconocimiento de su vivienda cuando reaparecieron las filtraciones; cuestión distinta es que tuviera que ceder graciosamente al empecinamiento de su vecino y soportar que la localización del punto o punto en que fallaba la impermeabilización de la terraza hubiera de hacerse nuevamente desde la planta inferior, con la incomodidad que ello representa, de modo que no se aprecian razones suficientes para no aplicar la regla general en materia de costas y se estima la impugnación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SEÑALADO CON EL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE ESTA CIUDAD DE OVIEDOy estimando la impugnación deducida por DÑA. Agustina , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana, condenamos a la primera al pago de las costas de la primera instancia y a las de su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con la impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/