Sentencia CIVIL Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 296/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00212/2017
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0001241
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2017 -M
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000153 /2017
Recurrente: Aida
Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ
Abogado: ENCARNACION EVA RODRIGUEZ GARCIA
Recurrido: Flora , Rosa , Humberto
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, MARTA MARTINEZ GUTIERREZ , MARTA MARTINEZ
GUTIERREZ
Abogado: SANTIAGO PAJE CID, SANTIAGO PAJE CID , SANTIAGO PAJE CID
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 212/17
En Guadalajara, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio
Verbal 153/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido
el Rollo nº 296/17, en los que aparece como parte apelante Dª Aida , representada por la Procuradora de los
tribunales Dª María Blanca Labarra López, y asistida por la Letrada Dª Encarnación Eva Rodríguez García, y

como parte apelada Dª Flora , Dª Rosa y D. Humberto , representados por la Procuradora de los tribunales
Dª Marta Martínez Gutiérrez, y asistidos por el Letrado D. Santiago Paje Cid, sobre acción de recobrar la
posesión, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 29 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Marta Martínez Gutiérrez actuando en representación de Dña. Flora , Dña. Rosa y D. Humberto contra Dña. Aida y en consecuencia declaro haber lugar a tutelar la posesión de los actores consistente en acceder al edificio sito en CALLE000 número NUM000 , por su puerta de acceso a la CALLE001 , que ha sido perturbada por la demandada y le condeno a retirar la alambrada, los postes y la puerta metálica y a que abstenga en lo sucesivo de cualquier acto similar u otros que manifiesten el mismo propósito, todo ello con arreglo a lo expuesto en esta resolución y con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Aida , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 21 de octubre del año en curso.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Deducido recurso de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de primera instancia num. 2 de Guadalajara, que estima íntegramente la demanda posesoria planteada,se argumenta por la parte recurrente infracción procesal ante la falta de intervención de un tercero, el hijo de la demandada que sería también propietario del solar objeto de litigio, para referirse a continuación al error en cuanto a la valoración de la prueba por lo que se refiere a la posesión por la actora.



SEGUNDO.- Apuntar a modo de introducción como son los requisitos imprescindibles para la viabilidad del interdicto de retener y recobrar la posesión, por disposición del artículo 1.651 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil : el acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma ha sido despojado; la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de la actividad presidida por un 'animus expoliandi' y concretamente en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del 'status' anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas y, finalmente, la prueba del despojo por la parte promotora del interdicto. Tal doctrina es de plena aplicación en la vigente LEC que regula en el Art.250 dentro del ámbito del juicio verbal en el núm. 4 ª las demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Señalando el Art. 447 que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, lo que implica que el procedimiento que nos ocupa persigue la protección momentánea y transitoria de la posesión, sin perjuicio del derecho que asiste a las partes para acudir al procedimiento ordinario a fin de que se dilucide en el mismo el derecho que tienen las partes sobre el objeto cuya protección posesoria se pretende.

En este tipo de acciones de tutela de la posesión o interdicto de recobrar la posesión, la acción ha de dirigirse contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto, y que habría de recibir las ventajas económicas, o de otro género.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 26 de enero de 2016 establece que no puede ser objeto de este procedimiento cualquier controversia sobre el dominio u otro derecho real, ya sea para declararlo ya sea para negarlo, pues ello deberá ser objeto del procedimiento declarativo correspondiente. Es por ello que el artículo 447.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) dispone que las sentencias que se dicten en estos procedimientos no producirán efectos de cosa juzgada.

La acción posesoria encuentra así su fundamento esencial en lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y su prosperabilidad exige que el actor acredite de forma clara y terminante, los requisitos que se derivan de lo dispuesto en dicho precepto en relación con losart. 439.1 (LA LEY 58/2000) y 250.1.4º de la LECiv (LA LEY 58/2000), que son: a) La legitimación activa, definida por la posesión del actor, entendiendo por tal no solo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor que posee en nombre de otro, y con la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

b) La legitimación pasiva, es decir, que el demandado haya efectuado por propia decisión el acto o actos perturbadores o de despojo o expolio, atentatorios a la posesión, o bien que los haya mandado ejecutar a un tercero.

c) El requisito temporal, referido a que el ejercicio de la acción o presentación de la demanda, se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación al artículo 460 (LA LEY 1/1889 ), 4 º y 444 del Código Civil .

Entrando ya a examinar la objeción de índole procesal y en lo que respecta a la legitimación pasiva, debe distinguirse entre autor material y mero ejecutor (S.T.S. de 27-9- 1955), sentando el T.S. el principio (recogido en anteriores sentencias de 11-10-1898 , 16-2-1941 y 15-12-1945 ) de que en los interdictos de legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendiendo estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

La SAP de Córdoba de 10 de Noviembre de 1998 , mantiene que 'como la condena en el interdicto de recobrar alcanza a la reposición en la posesión, pronunciamiento que obviamente alcanzará a todos aquellos que fueron autores del despojo o sean titulares de un interés en cuyo beneficios produjo el hecho del despojo, ello obliga, en consecuencia, a que todos sean llamados al proceso ( ss. A.P. Murcia 12-7-79 , Cuenca 21-5-81 ). Es decir que si bien solo la autoría, directa o inductiva, viabiliza la posibilidad de interponer la pretensión interdictal, hay supuestos en los que el aprovechamiento al despojo por un tercero comporta presuntivamente la conclusión de que es ilegal 'sucesor' posesorio del que ordenó el acto del despojo, lo que supone el examen de la legitimación pasiva del denominado en la Glosa 'tertius spolü consius', legitimación sobre la que se pronunciaron nuestras Leyes de Partida (tercera, título II, Ley 30) al afirmar que puede el demandante dirigirse contra el 'que la tuviere', y sobre cuya cuestión el derecho comparado (parágrafo 861 del B.G.B. alemán J y art. 1.169 del código civil italiano) muestran, asimismo, un criterio amplio, al respecto de lo cual ha de tenerse muy presente que 'el despojo no es solo el acto inicial privativo de algo que otro tenía, sino también la perpetuación consciente y auto aprovechada de tal privación', pues no otro sentido puede tener la S.T. S. de 27-9-55 '.

Más que una falta de legitimación pasiva se plantea por la recurrente una situación de litisconsorcio. La posibilidad de alegar situaciones de litisconsorcio pasivo necesario en los procesos interdictales ha sido objeto de diversas posturas en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pues no puede desconocerse, como primer argumento, que la sentencia que recae en este tipo de procesos no produce los efectos de cosa juzgada, pudiendo discutirse en un proceso declarativo ulterior la relación jurídica subyacente. Ahora bien, no parece razonable descartar de modo absoluto tal posibilidad por esta sola razón, pues, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 Ene. 1995 , «la finalidad de preservar la cosa juzgada material no es la única que justifica la institución del litisconsorcio necesario, respondiendo igualmente al designio de evitar que alguien pueda ser condenado sin ser oído o perjudicado en su derecho sin posibilidad de actuar su defensa».

Y en efecto, el Tribunal Supremo ha precisado que el litisconsorcio pasivo necesario, entendido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, tiene como fin evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y por otro, impedir la posibilidad de sentencias contradictorias ( STS 25 Jun. 1997 ), constituyendo así un finalidad esencial la de evitar que a las personas que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentencia que se dicte en el mismo. Se adhiere a este criterio la Audiencia Provincial de Murcia, sent de 10 Feb. 1996 «Aun siendo cierto que, a priori, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario tiene poca aplicación en los interdictos, no cabe excluir por completo su aplicación, sino que ésta deberá darse siempre que el resultado de la sentencia deba necesariamente afectar a más de una persona; por lo que habrá de atenderse fundamentalmente al petitum de la demanda en relación con la titularidad de los intereses en juego». Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 Dic.

1998 , en cuanto a que «la determinación sobre la excepción de referencia deberá establecerse en cada caso concreto conforme las circunstancias que incidan en el supuesto debatido, pero siempre con criterio restrictivo.

Sin embargo, la SAP de León (1ª) de 21 de marzo de 2011 , por ejemplo, rechazó la alegación de falta de listisconsorcio pasivo necesario 'pues, dada la naturaleza posesoria de la acción ejercitada, resulta irrelevante la cotitularidad alegada, ya que la demanda se dirigió contra la persona a quien se atribuía el acto de despojo de la posesión, por lo tanto, la relación procesal quedó válidamente constituida, sin que fuera necesario que la parte actora dirigiera la demanda contra personas distintas de aquélla a la que atribuía la perturbación o despojo de su posesión'.

Y otro tanto en la SAP de Jaén (2ª) de 5 de octubre de 2012 , 'pues el interdicto de retener o recobrar la posesión es un procedimiento sumario que tiende a proteger la posesión actual como hecho contra los actos de perturbación o despojo, debiendo dirigirse la acción contra aquel en cuyo beneficio se realizó el despojo o perturbación y en el caso presente no existe duda de que tal acto perturbador lo realizó el demandado'. O la de Valencia (6ª) de 12 de abril de 2013: 'porque la demandada fue la persona que llevó a cabo la ejecución del muro que impide a la demandante según su demanda el ejercicio de la posesión, luego ella es la única legitimada'. Etc.

Nos sirve también lo razonado en la SAP de Almería (1ª) de 23 de mayo de 2013 , apuntando jurisprudencia en la materia, y en donde tras exponer la doctrina general y requisitos de la acción posesoria concreta de 'manera sintética y al margen del plazo de ejercicio de la acción no discutido, dos presupuestos: que la actora tenga la posesión de hecho y que al demandado le sean imputables los actos de perturbación esto es la legitimación activa y pasiva (...). Es más, la sentencia da por probado que el demandado no es el titular (...), pero ello no comporta la necesidad de traer a juicio al propietaria de la vivienda por el mero hecho de serlos cuando es ajeno a la perturbación posesoria'. Y más adelante, al final concluirá reiterando que 'dado que en la acción entablada ningún pronunciamiento se realiza sobre derechos de propiedad, ni siquiera sobre el derecho a poseer, no existe 'necesidad alguna' de traerlo al proceso, si el mismo no es el causante jurídico de la perturbación, lo que entronca directamente con la legitimación pasiva de la acción entablada'. La citada sentencia de Almería, tras considerar el carácter provisional e interino de la acción y la finalidad de la tutela sumaria de la tenencia o posesión como hecho, quedando fuera de su limitado ámbito todos los demás aspectos extraños, relegados a otro tipo de procesos, al no producir la sentencia efectos de cosa juzgada, añadió: 'Y es que, como se expone en sentencia de 22 de junio de 2007 , con cita de las de 2 de octubre de 1990 y 9 de septiembre de 2004 , si bien no puede obligarse a la parte actora a afrontar una difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de la que es objeto, por lo que le basta con traer a juicio a aquel que se presenta como el autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho, la legitimación pasiva en los juicios verbales sumarios para recuperar o retener la posesión (antiguos interdictos) corresponde al «causante jurídico» de la lesión posesoria, sea autor material, autor mediato o simple inductor. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de septiembre de 1955, 15 de diciembre de 1945 y 16 de febrero de 1941 enseñan que la legitimación pasiva en los interdictos está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

En este sentido, con relación al ejercicio de acciones reales, y en definitiva la interdictal o posesoria, así debe de reputarse, solo deben de ser dirigidas, como únicos legitimados pasivamente para soportarlas, contra los perturbadores o despojantes que impiden o privan al titular del derecho real el pacífico disfrute de su derecho y cual señala reiterada jurisprudencia ( SSTS de fechas 30 de mayo de 1992 , 3 de diciembre de 1994 , 27 de enero de 1995 y 28 de marzo de 1996 , entre otras) bastando por ello con demandar a quien niega o desconoce el dominio, en este caso lo seria, la situación posesoria controvertida; y ello debe de ser así porque tratándose del ejercicio de una acción real y cual también enseña la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1994 , su eficacia solo alcanza satisfacción frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS entre otras de fechas 4 de octubre de 1989 , 29 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 31 de diciembre de 1993 , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 , 10 de junio y 16 de julio de 1996 ). Y en este caso no se ha producido la infracción denunciada, la demanda se dirigió contra las personas a quienes se atribuía la detentación ilegítima del inmueble, habiendo participado, como se probó, en el acto de despojo de la posesión y, por lo tanto, el debate giró sobre tal cuestión, no pudiéndose alegar como se hace mutación fáctica de los hechos denunciados.

En el mismo sentido, la SAP de Madrid 3/3/2009 'la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterada en esta segunda instancia, ha de ser desestimada por las mismas razones dadas en la sentencia apelada, toda vez que el interdicto por desposesión, como argumenta la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de julio de 2007 , se ha de dirigir contra el autor del despojo, sin que sea precisa ninguna otra intervención pasiva ( artículo 12, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)) o, como razona la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 22 de marzo de 2007 , 'la acción ejercitada persigue la recuperación de la posesión, de modo que ha de dirigirse frente a quien haya modificado el estado previo de las cosas, contra al causante jurídico de la lesión o despojo posesorio. Solo se cuestionan y debaten problemas de hecho', coincidiendo en estas afirmaciones entre otras, SAP de Huesca 27/1/2011 , SAP de Málaga 27/7/2011 , SAP Asturias SAP de Las Palmas de 9 julio 2008 , SAP Murcia 22/4/2008 , SAP Valencia 13/10/2008 y 26/2/2008 , así como SAP de Cádiz 29/1/2007 .

En definitiva, es jurisprudencia reiterada que en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor'...lo que aplicado al supuesto de autos, teniendo en consideración que la demandada es la titular catastral, quien solicita la licencia y quien en definitiva lleva a cabo, por orden de ella, la obra que se cuestiona por lo que ha de rechazarse la objeción procesal formulada.



TERCERO.- Expuestos anteriormente los requisitos y presupuestos de la acción interdictal e invocado el error en la apreciación de la prueba hay que referirse con carácter general a la función de valoración del material probatorio y así según recoge el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 13/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 2021/2010 : 'La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007 (LA LEY 60938/2007), RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008 (LA LEY 128432/2008), RC n.º 424/2001) y en el recurso no pueden plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994 (LA LEY 14239/1994), RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995 (LA LEY 686/1995), RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005 (LA LEY 10119/2006), RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.' Pues bien examinada la prueba practicada ningún error se aprecia en su valoración teniendo en cuenta por un lado por lo que afecta a la posesión de la parte actora que la existencia de una puerta de acceso es bastante significativa por si sola y que por otro lado el acto perturbador no se niega aunque se justifica el mismo en estar amparado por un derecho que deberá en cualquier caso dilucidarse en el proceso declarativo correspondiente.

Consecuencia de lo que precede, rechazadas las objeciones tanto formales como sustantivas, es el rechazo de la pretensión impugnatoria planteada confirmando la resolución dictada con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Dª Aida , contra la Sentencia de 29-6-17 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Guadalajara , debemos confirmar la resolución impugnada, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia..

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.