Sentencia CIVIL Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 195/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0002154

Recurso de Apelación 195/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 308/2015

APELANTE:VODAFONE ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS

APELADO:IGLOBAL COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U.

PROCURADORA: Dª. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS

SENTENCIA Nº 212

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 308/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apeladoIGLOBAL COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U., representada por la Procuradora Dª. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelanteVODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de diciembre de 2016 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Paloma del Barrio Barrios en nombre y representación de IGLOBAL COMUNICACIONES MOVILES S.L., como la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. David Martín Ibeas en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U., se DECLARA que la resolución unilateral del contrato de agencia suscrito por las partes no se encontraba justificada en un incumplimiento contractual por parte de IGLOBAL COMUNICACIONES MOVILES S.L.. Asimismo, se CONDENA a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. a abonar a IGLOBAL COMUNICACIONES MOVILES S.L. la cantidad de UN MILLÓN ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (1.011.348,77 euros) -resultado de la compensación realizada en el Fundamento de Derecho Décimo de esta resolución-, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su pago o consignación, desestimándose el resto de pretensiones formuladas tanto en la demanda principal como en la reconvencional.

Y todo ello sin expresa condena en costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 30 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 338/2016, de catorce de diciembre de dos mil dieciséis, dictada en el Procedimiento Ordinario 308/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles , que difieran de los siguientes:

PRIMERO.- La demanda de resolución contractual y de reclamación de cantidad por razón de la liquidación del contrato de agencia, que se presentó a instancia de IGLOBAL COMUNICACIONES MOVILES S.L., contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y la reconvención de ésta por semejantes conceptos, fueron estimadas en parte en la sentencia recurrida (61 folios, desde el 2.132 al 2.192 de autos), de cuyos fundamentos se extrajo la conclusión judicial de condenar a la sociedad demandada al pago de 1.011.348,77 euros -resultado de la compensación realizada en el fundamento de derecho décimo-, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y el interés de mora procesal del art. 547 de la LEC , que se incrementará en dos puntos desde la fecha de dicha sentencia hasta su pago o consignación.

La relación fáctica probatoria, que se contiene en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida determinó que la deuda de la agente demandante: IGLOBAL, que fue reconvenida, por la demandada-reconviniente: VODAFONE asciende a 178.370,48 €, que ha de minorarse en la cantidad de 20.000 euros al haberse ejecutado por VODAFONE el aval que tenían a su favor, lo que arroja una deuda a favor de VODAFONE de 158.370,48 euros.

Esta cantidad fue objeto de compensación con las sumas que se han reconocido a favor de IGLOBAL por razón a su demanda, en razón de las comisiones devengadas por la actividad comercial de los meses de junio y julio de 2013 (116.840,45 euros) y la indemnización por clientela (1.052.878,80 euros), lo que arroja un saldo a favor de la sociedad actora principal de 1.011.348,77 euros.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y reconviniente VODAFONE ESPAÑA S.A.U., se centran en la disconformidad con la estimación en parte de la demanda interpuesta por la parte contraria, y con la desestimación de la reconvención, en la parte que no fue estimada, discrepando la representación procesal de la sociedad apelante respecto a la valoración judicial de las pruebas practicadas en la primera instancia, según se ha expresado a lo largo de las alegaciones expuestas en los folios 2.211 a 2.299 de autos, se pueden dividir en dos grupos. En el primer grupo se resumen las siguientes: 1º) La indebida valoración judicial de la existencia de actuaciones irregulares, con la supuesta infracción del principio de la carga de la prueba. 2º) Error en la interpretación del contrato de agencia, y concurrencia de altas fraudulentas. Examen de la cláusula 17.2 del contrato, que versa en su apartado d) acerca de la causa resolutoria aplicada por la sociedad apelante, página 44 del escrito de interposición que coincide con el folio 2.254 de autos. 3º) Si se considera la resolución contractual ajustada a Derecho, procede la desestimación de la pretensión del pago de las facturas reclamadas de junio y julio de 2013, y la estimación de las penalizaciones contenidas en el fundamento décimo de la demanda reconvencional. Y, en el segundo grupo, incluímos las alegaciones subsidiarias sobre los siguientes apartados, que continúan los anteriores: 4º) la aplicación de la cláusula 18.2 del contrato de agencia. 5º) Infracción del artículo 28 de la LCA , y de los artículos 336 , 346 y 347 de la LEC . Indemnización improcedente. 6º) Error en la interpretación del artículo 11 de la LCA .

A los argumentos de la sociedad recurrente ha opuesto la parte apelada los suyos, en que se ha mostrado conforme con los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, los cuales ha reforzado con sus alegaciones expuestas a lo largo de los folios 2.314 a 2.387 de autos.

TERCERO.-Entendemos que se debe resolver el presente recurso de apelación atendiendo a la doctrina de la STS, Civil sección 1ª de 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 5290/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5290 ), nº 485/2012 , Recurso: 990/2009, con cita de las SSTS 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre ), y 399/2007, de 27 de marzo , acerca delincumplimiento resolutorio, donde se precisa que la identificación de los hechos en que se funda el incumplimiento contractual, corresponde al Tribunal de instancia. Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien cumplió el contrato, frente a quien lo incumplió, incurriendo en alguna causa resolutoria, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así en la STS nº 210/2008, de 14 de marzo , se requiere el incumplimiento grave de'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y, en la STS nº 223/2011, de 12 de abril , con cita de otras anteriores, se precisa que se trate de un incumplimiento caracterizado como'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'. Si bien su trascendencia resolutoriaes un concepto jurídico que, como cuestión de Derecho, es revisable en casación, en tanto se trata de determinar la trascendencia o significación jurídica de los actos que constituyen su presupuesto'-(en este sentido, STS nº 80/2008, de 31 de enero )- y su valoración, en la medida en la que comporta un juicio de valor de hecho, debe respetarse en casación salvo supuestos de evidente error.

En lo que concierne a la valoración judicial de la existencia de actuaciones irregulares, que constituye el primer motivo del recurso de apelación, entendemos que la redacción de la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, folios 2.147 a 2.175 de autos, no es acertada jurídicamente, porque no se ponderaron en la misma todas las clases de irregularidades cometidas con arreglo al conjunto de las numerosas pruebas practicadas, debiendo estarse al texto completo de la primera comunicación resolutoria, que es suficientemente expresiva de la gravedad de los incumplimientos contractuales, y sin perjuicio de la ulterior aclaración en que se especificaron algunos de los fraudes cometidos.

Esta Sección no comparte el análisis probatorio efectuado en la sentencia recurrida, porque tiene razón la parte apelante al criticar los razonamientos estimatorios de la demanda, algunos de los cuales entendemos que deben ser revocados al haber sido desvirtuados sus respectivos fundamentos jurídicos por medio de las alegaciones de la parte demandada-reconviniente, con suficientes pruebas favorables a su tesis frente a la sociedad apelada, en relación con el art. 465.5 de la LEC y, una vez revisado el acervo probatorio obrante en los autos por razón del art. 456.1 de la misma Ley , no podemos llegar la misma conclusión que la Magistrada-Juez de primer grado, rectificando por tanto sus apreciaciones estimatorias en parte de la primera pretensión rectora de autos, así como de la reconvencional, porque el examen conjunto del material probatorio nos permite extraer conclusiones en distinto sentido, sin que sea admisible a propósito de esta alzada y a estos efectos, valoraciones sesgadas interesadas por las partes litigantes de las pruebas practicadas en primera instancia, que integran el hecho constitutivo de cada demanda, según la doctrina extraíble de las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30-9-2004, nº 926/2004, rec. 2565/1998 , y de 31-1-2012, nº 29/2012, rec. 1215/2008 , porque lo que verdaderamente se plantea en los motivos del presente recurso de apelación es la cuestión de fondo que versa acerca de la doctrina de la carga de la prueba. Esta doctrina se aplica al caso de falta prueba e indica cuál de las partes sufre las consecuencias de la falta de prueba, según la SAP, Civil sección 3ª de 21 de enero de 2016 (ROJ: SAP NA 130/2016 - ECLI:ES:APNA:2016:130) nº: 22/2016, Recurso: 158/2015, en que se enjuició un supuesto de hecho similar al actual, con la misma apelante, citando las SSTS de 18 de mayo de 1.988 , 3 octubre y 13 noviembre 1992 ,y 8 de marzo de 1996 , donde sedeclara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba, que ha de interpretase:'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

En el presente supuesto de hecho, VODAFONE asumió la carga de la prueba que le corresponde, habiendo acreditado que comunicó a IGLOBAL mediante burofax de 11 de julio de 2013, su decisión de'resolver la relación mercantil de agencia exclusiva empresas (...) con causa en el incumplimiento grave y reiterado por su parte de la obligación esencial de actuar lealmente y con buena fe en el desarrollo de su actividad comercial y, en general, en su relación con Vodafone'.

Lo cual ha probado mediante la amplia prueba documental, testifical y pericial practicada a su instancia en el acto del juicio ordinario. Además se manifestaba en dicho burofax que el motivo de la resolución contractual era que'se ha comprobado por Vodafone que Iglobal Comunicaciones Móviles S.L. ha llevado a cabo de manera grave y reiterada actuaciones engañosas y fraudulentas'.Lo cual fue completado en otro burofax el 23 de agosto de 2013, con referencia a la comunicación de 21 de agosto, por medio del Departamento Legal de VODAFONE, donde informaron de la gestión de forma no autorizada de cambios de titular de 579 líneas a favor de terceras empresas y de empleados de la propia IGLOBAL y el alta fraudulenta de 225 líneas. Las cuales actuaciones irregulares acontecidas durante los años 2011 y 2012 fueron corroboradas en parte probatoriamente en el dictamen pericial judicial.

VODAFONE renovó el contrato a IGLOBAL en el mes de abril de 2013, cuando ya se habían producido algunas de las irregularidades comentadas, porque sólo posteriormente tuvo conocimiento de un supuesto fraude de distribución por parte de un comercial, que prestaba sus servicios a IGLOBAL. VODAFONE, al conocer este hecho realizó un análisis de todas las activaciones tramitadas por IGLOBAL, por medio del Departamento de Seguridad Corporativa de la parte recurrente, donde se encontraron las irregularidades denunciadas, incluso penalmente el 23 de diciembre de 2013, según consta en el documento nº 14 de la contestación de la demanda, por contrataciones fraudulentas de líneas telefónicas por los empleados de la sociedad agente/distribuidora apelada entre los meses de junio de 2011 y enero de 2013.

Así pues, conforme entendemos las causas de la resolución contractual de 11 de julio de 2013, completada el 21 de agosto de 2013, según se ha relatado en los folios 2.151 y 2.152 de autos, que se corresponden con las páginas 20 y 21 de la sentencia recurrida, fueron suficientemente justificadas, y por lo tanto debe ser revocada en parte la liquidación del contrato de agencia que se ha materializado en el fundamento jurídico décimo de dicha resolución judicial, después de haber sido objeto de las pruebas practicadas en la primera instancia, a cargo de ambas partes, conforme al artículo 217 de la LEC .

De esta manera, deben ser aceptados judicialmente los hechos constitutivos de la demanda reconvencional, una vez ponderado el peritaje de FORESTPARTNERS, practicado a instancia de la parte demandada-reconviniente, en cuyas conclusiones se consiguió enervar en parte, según el artículo 217.3º de la LEC , el hecho de adeudar las cantidades reclamadas en la primera demanda, y después de ser puestas en relación con las otras conclusiones del peritaje judicial practicado, al valorar el economista D. Raúl , el bagaje probatorio aportado por ambas sociedades litigantes, corroborándose en parte la primera demanda, por medio de las restantes pruebas practicadas, tanto las amplias documentales, como la testifical. En ambas demandas contrapuestas se integran las respectivas causas de pedir, y los argumentos desarrollados en el recurso y en la oposición al mismo, las cuales han dado por resultado que entendamos que se ha rebatido con éxito la declaración judicial de que no se encontraban suficientemente justificadas las causas resolutorias por el incumplimiento contractual de IGLOBAL, y en su consecuencia jurídica, se ha desvirtuado en parte la determinación del importe de condena fijado en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, debiendo realizarse otra liquidación de las deudas compensadas.

CUARTO.- Una vez establecidos los hechos constitutivos de cada pretensión enfrentada en este litigio, no compartimos con la sentencia recurrida la interpretación del contrato de agencia de 1 de abril de 2012, con el término de vigencia temporal de 31 de marzo de 2013, en lo que afecta a los motivos del recurso segundo y tercero, que deben prosperar. Las limitaciones que se impusieron al perito judicial, quien no pudo tener acceso a los sistemas informáticos financieros y de gestión de la sociedad demandada, según se comentó en los folios 2.158 a 2.162 de autos, no impiden que se deban valorar los demás informes técnicos comentados en el peritaje de FORESTPARTNERS, porque han resultado acreditadas suficientemente en este caso las altas fraudulentas, que fueron aplicadas, según se deduce del 'Informe de Fraude' que sirvió de soporte a la demanda reconvencional (doc. 2) y se ratifica por la pericial de FORESTPARTNERS, por acciones calificadas de fraude, penalizadas a razón de 300 euros cada una, que ha resultado suficientemente corroborada en virtud de la apreciación probatoria de esta Sección conforme al criterio de valoración conjunta establecido, entre otras, en las SSAP Madrid, sec. 11ª, 17-9-2004, nº 596/2004, rec. 469/2003 ; sec. 21ª, de 29-11-2012, nº 311/2012, rec. 277/2011 , y sec. 25ª, de 30-11-2012, nº 603/2012, rec. 393/2012 :'Es misión de la alzada verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga probatoria, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.Y, en este caso, debemos entender que el agente IGLOBAL tramitó altas no documentadas que posteriormente fueron verificadas por la operadora, mediante su Unidad de Control de Fraude, según consta en el documento nº 2 de la contestación a la demanda, folios 656 a 663 de autos cumpliendo su obligación de control del fraude que está determinada en el Anexo III del contrato enjuiciado, precisándose la autorización de VODAFONE para cada cambio de titular, según se explicó en las páginas 30 y 31 de la sentencia recurrida, folios 2.161 y 2.162 de autos. Habiendo casos en que se controlaron debidamente tales irregularidades, según consta por ejemplo en la auto-factura de 26 de julio de 2013, a la que se hizo referencia en las páginas 11 y 12 del dictamen pericial judicial, folios 2001 y siguientes de autos.

En cuanto al examen de la cláusula 17.2 del contrato, que versa en su apartado d) acerca de la causa resolutoria aplicada por la sociedad apelante, página 44 del escrito de interposición que coincide con el folio 2.254 de autos, entendemos que no es correcto el análisis jurídico realizado en la sentencia recurrida, porque no hubo falta de control de VODAFONE, y se debe considerar que la resolución contractual estuvo ajustada a Derecho, al aplicarse las facultades de comprobación de la operadora, que si bien tiene una posición dominante en el contrato de agencia, debe ser la primera en cumplirlo a su debido tiempo. No obstante, por la evidente complejidad del litigio precisó de un trámite complementario para justificar las razones de la resolución contractual, porque resultó incompleto el burofax de 11 de julio de 2013, al estar basado en unas actuaciones engañosas y fraudulentas, que fueron objeto en parte de una concreción posterior el 21 de agosto de 2013, por la gestión no autorizada de cambios de titular de 579 líneas, y del alta irregular de 225 líneas, en que incurrió IGLOBAL, según el dictamen pericial emitido por FORESTPARTNERS el 26 de enero de 2016, y que se basa en el informe de 5 de julio de 2013, emitido por la Unidad de Control de Fraude y Monitorización de VODAFONE, entre otras fuentes documentadas en autos, que se relacionaron en los folios 1659 y 1660 de autos, detectándose un total de 796 líneas telefónicas fraudulentas, según consta en el folio 1.700 de autos.

El perito judicial manifestó en su dictamen y su ratificación en el acto del juicio ordinario celebrado el 17 de noviembre de 2016, según consta en la grabación adjunta, y en la Nota de la vista de los folios 2.085 y 2.086 de autos, que de las líneas calificadas de fraude en la distribución, sólo recibió documentación de 54 de ellas. Esta Sección entiende que se deduce de dicho informe: A) 33 líneas aparecieron con documentación incompleta. B) 16 líneas de autónomos con referencias y formatos idénticos. C) En cuanto al informe de pagos de ciclos anteriores, y por el concepto de la retrocesión de comisión por fraude de empresa sólo fueron justificadas 25 líneas a razón de 4.691 €, según informó el perito judicial en la página 11 de su dictamen. Y, D) 5 líneas con reclamación del cliente, por no haber aceptado ni firmado ninguna oferta comercial. Y, con posterioridad se detectaron 62 líneas irregulares que han sido debidamente documentadas según consta en la página 12 del informe pericial judicial, a razón de 18.600 €. Así pues, existen suficientes casos detectados de irregularidades que fueron contrastados en ambos dictámenes periciales, que justificaron la resolución contractual, debiendo prosperar en parte la demanda reconvencional de VODAFONE, puesto que debe estarse al período referido en el dictamen pericial de FORESTPARTNERS, al que se remitió dicha demanda en su hecho segundo. En definitiva, por medio del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida no fueron motivadas debidamente las razones por las que no se entienden acreditadas en este caso las conductas definidas contractualmente como 'fraude', 'engaño comercial' o 'alta fraudulenta', porque sí las hubo, siendo de cierta entidad cualitativa y en cantidad suficiente, por lo cual, según la STS nº 210/2008, de 14 de marzo , se cometió el incumplimiento grave, de'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y se incurrió conforme a la STS nº 223/2011, de 12 de abril , con cita de otras anteriores, en un incumplimiento caracterizado como'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato'.

QUINTO.- Por lo que se refiere a los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación, alegados con carácter subsidiario, consideramos que al revocar esta Sección la sentencia recurrida, quedan en parte estimadas las peticiones subsidiarias del recurso de apelación, teniendo en cuenta que no procede acceder a lo solicitado por la representación procesal de la sociedad actora, que solicitó en su demanda que la indemnización por clientela se calculase tomando como parámetro la media de las remuneraciones percibidas por IGLOBAL durante los últimos cinco años en las auto-facturas que contienen todas las remuneraciones percibidas por IGLOBAL estando incluidas las 'ayudas' o 'programas', (que así se denominan tales conceptos en los programas informáticos de VODAFONE) debiendo incluirse las comisiones de los meses de junio y julio de 2013. Según expondremos más tarde en este caso no procede conceder las indemnizaciones solicitadas en la primera demanda, al considerarse acreditados los incumplimientos contractuales imputados en las comunicaciones resolutorias. Aunque dicho cálculo pericial se realizara precautoriamente por FORESTPARTNERS, si fuera procedente su determinación, atendiendo al contenido del art. 11 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA ), según el cual: '2. Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente.Así como, resulta conforme al contenido del art. 28 LCA que regula (con carácter imperativo, según el art. 3) la 'Indemnización por clientela' en los siguientes términos:1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran...3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.'

Por lo demás, entendemos que en el presente caso la Sala debe revocar en parte la apreciación probatoria realizada en la sentencia recurrida, cuya redacción judicial ha respetado el principio de exhaustividad del artículo 218 de la LEC , pero no ha superado la crítica jurídica a que la ha sometido la parte recurrente, que entendemos suficientemente fundada en Derecho, debiendo estimarse en parte la apelación.

SEXTO.- En lo que respecta a los motivos del recurso de apelación que versan sobre la aplicación de las estipulaciones contractuales y de las normas jurídicas, que han sido interpretadas en la sentencia apelada, esta Sección considera que en la cláusula 18 del contrato enjuiciado, al regular los 'Derechos y obligaciones a la finalización del contrato', se establece:18.1.- La finalización del presente contrato no dará lugar a indemnización alguna a pagar por una parte a la otra parte, a salvo de las impuestas por la ley en los supuestos correspondientes. En particular y en relación con la indemnización por clientela prevista en la LCA las partes acuerdan expresamente que, en caso de extinción del presente contrato por causas distintas a las establecidas en el artículo 30 de la citada Ley , para la valoración de la procedencia de la indemnización por clientela así como, en su caso, para la determinación de su cuantía, se tendrán en consideración, entre otros, los siguientes extremos:

(i) la importante actividad publicitaria, promocional y de marketing que desarrolla VODAFONE para la captación y fidelización de sus clientes

(ii) el reconocido prestigio e imagen de la marca VODAFONE, que contribuye de forma decisiva a la captación y fidelización de sus clientes.

18.2.- En ningún caso se entenderá que VODAFONE se beneficia de los clientes aportados por el agente a efectos de indemnizaciones, si el agente comienza a desarrollar su actividad comercial, directa o indirectamente, para otra entidad competidora de VODAFONE dentro del año siguiente a la resolución o extinción contractual. Como consecuencia de lo anterior, si sobreviene esta circunstancia, el agente se compromete a restituir la cantidad que, en su caso, hubiera sido entregada en concepto de indemnización.

Las consecuencias económicas de la aplicación de dicha cláusula, que es válida y eficaz jurídicamente al supuesto de hecho controvertido, fueron objeto de los respectivos dictámenes periciales, siendo elegido en la sentencia recurrida el realizado por el perito insaculado judicialmente. No obstante, esta Sección discrepa de sus cálculos porque son muy reducidos, no bastando con referirse al limitado acceso a la documentación de VODAFONE, para elegir sus conclusiones económicas, debiendo atenderse la redacción de la presente sentencia a la cumplida información suministrada en el otro dictamen pericial contrapuesto, que fue emitido por FORESTPARTNERS, y que se basa en el informe de 5 de julio de 2013, emitido por la Unidad de Control de Fraude y Monitorización de VODAFONE, entre otras fuentes documentadas en autos, que se relacionaron en los folios 1659 y 1660 de autos.

SÉPTIMO.-Debemos considerar en relación con los últimos motivos del recurso de apelación, que según la jurisprudencia los contratantes pueden pactar causas específicas de resolución del contrato de agencia, conforme a la doctrina de las SSTS 20-6-2000 , 14-10-2008 y 30-4-2010 , entre otras, citadas en la STS, Civil sección 1ª de 12 de julio de 2011, nº 486/2011 y Recurso: 1034/2007 . Y en consecuencia, deben atenerse los litigantes a las causas concretadas en la comunicación resolutoria, por lo tanto es relevante en este caso, al haber formado parte de las causas resolutorias de los burofaxes de 11 de julio y 21 de agosto de 2013, que alude al supuesto de deslealtad, el hecho de que el que fuera Director gerente de IGLOBAL, D. Jeronimo -procedente de VODATEL-, constituyó en fecha 31 de julio de 2013, inmediatamente después de la resolución del contrato litigioso, la empresa LIVE PHONE DAY S.L., distribuidora autorizada de ORANGE (doc. 18 de la contestación), en la que D. Alfredo tuvo también cargo de administración y, según el testigo Sr. Jeronimo , también un porcentaje de participación para evitar la unipersonalidad. De hecho, en el acto del juicio, el Sr. Jeronimo explicó que antes de la resolución contractual él (personalmente) ya estaba pensando comenzar su actividad como distribuidor de ORANGE y afirma que así se lo reconoció a D. Jose Daniel , Director Territorial de empresas Zona Centro de VODAFONE, lo que califica como un error y causa de la resolución contractual pues VODAFONE le dijo que tenían que proteger la cartera al máximo. LIVE PHONE DAY S.L (también en liquidación) es, efectivamente, un distribuidor autorizado de ORANGE, aunque no es cierto, como afirma la demandada, que tenga el mismo domicilio que IGLOBAL, sino el de D. Alfredo , PLAZA000 nº NUM000 , de Madrid.

También el que fuera comercial de IGLOBAL, D. Jaime , conforme resulta del anexo de comerciales del contrato de 1 de abril de 2012 aportado junto a la demanda, figuraba como administrador de LIVE PHONE DAY S.L. Y es un hecho indiscutible y así se reconoce también el Sr. Jeronimo , que unos diez o doce comerciales de los que trabajaron en IGLOBAL, se fueron con él a LIVE PHONE DAY S.L. (entre ellos Dª. Gema y D. Emiliano ) y que estos comerciales intentaron derivar a sus clientes hacia la operadora ORANGE (correo electrónico de fecha 4 agosto 2013 enviado por D. Emiliano a Dª Gema , aportado como documento 15 de la contestación a la demanda). No enerva este entramado societario, el hecho de que el administrador único de IGLOBAL: D. Indalecio permaneciera aparte, siendo de influencia decisiva el conjunto de la trama descrita, que vulneró la obligación esencial de actuar lealmente, a que se refirió la primera comunicación resolutoria.

Por último, en el informe de FORESTPARTNERS se afirma, en las páginas. 33 y 34, que ha analizado las altas y bajas de empresa y que en el periodo comprendido entre 1 de abril de 2011 y 31 de marzo de 2.012 el número de bajas, en promedio representaba el 94% de las altas. Durante el periodo de abril de 2012 a marzo de 2013 las bajas representaban un 132% (tendencia negativa a la destrucción de cartera) Y en julio de 2013 la ratio se dispara hasta alcanzar el 210%. El 47% de las bajas de los clientes fue por cambiar de operadora, según consta en el folio 2007 de autos en el informe pericial judicial.

Lo cual resulta muy significativo, y refuerza la tesis estimatoria de la demanda reconvencional, debiendo aplicarse el artículo 18.2., del contrato de agencia litigioso de 1 de abril de 2012, en los siguientes términos:'En ningún caso se entenderá que VODAFONE se beneficia de los clientes aportados por el agente a efectos de indemnizaciones, si el agente comienza a desarrollar su actividad comercial, directa o indirectamente, para otra entidad competidora de VODAFONE dentro del año siguiente a la resolución o extinción contractual. Como consecuencia de lo anterior, si sobreviene esta circunstancia, el agente se compromete a restituir la cantidad que, en su caso, hubiera sido entregada en concepto de indemnización'.Y en consecuencia, no se debe reconocer derecho alguno a indemnización por clientela. Ni en concepto indemnizatorio de daños y perjuicios en favor de la sociedad apelada, porque el propio tenor de la LCA, sólo contempla esta indemnización para el contrato de agencia de duración indefinida, no siendo éste el supuesto que nos ocupa, pues el contrato tenía una duración perfectamente definida, pactándose su vigencia hasta el día 31 marzo 2015, debiendo confirmarse el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida. Tampoco cabe el devengo de IVA alguno conforme se razonó con acierto en el fundamento de derecho noveno de dicha resolución judicial, que también se confirma.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la liquidación de los demás conceptos reclamados, tanto en la demanda como en la reconvención, debe confirmarse en parte el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida, y en este aspecto desestimarse la pretensión del recurso de apelación, en que se solicitó la desestimación íntegra de la primera demanda, porque ésta debe prosperar en la medida calculada en dicho fundamento de derecho con las salvedades que a continuación expondremos: En los pedimentos quinto y sexto del suplico de la demanda reconvencional, VODAFONE solicitó que se condene a IGLOBAL al pago de penalizaciones por la actividad fraudulenta, engañosa e irregular por remisión al hecho segundo de la demanda, en el que se explicó que en la factura de fecha 26 julio 2013 se aplicaron penalizaciones por importe de 107.211,21 €, si bien con posterioridad se continuaron realizando actividades inspectoras que arrojaron nuevos fraudes merecedores de penalización, que están pendientes de determinar. Asimismo, se explicó que existen cantidades pendientes de abono por compra de terminales no abonados por IGLOBAL que cifra en 120.404,45 €. No obstante, debemos atenernos al informe pericial de FORESTPARTNERS, dado que en el hecho segundo de la demanda reconvencional no se determinó las sumas reclamadas, quedando a expensas de dicha pericial. En dicho dictamen se concluyó que las penalizaciones aplicadas por las actividades irregulares del agente se repercutieron en la auto-factura del ciclo 201306, emitida el 26 julio 2013 (doc. 6 de la demanda en relación con doc.7, en CD, de dicho informe pericial). El informe total de las penalizaciones asciende a 241.200 euros (796 líneas a razón de 300 €/línea, aclarando que existen ocho líneas respecto de las que ha sido aplicada dos veces la penalización de 300 € ya que se trata de altas fraudulentas que, además, sufrieron un ulterior cambio de titularidad irregular, por lo que la penalización se repercutió dos veces) y, asimismo, el importe de la retrocesión de comisiones por fraude ascendió a 23.539,70 € (217 líneas). Total: 264.739,70 €. Asimismo, en el citado informe se cuantificó la deuda correspondiente a la venta de terminales al agente en la suma de 178.370,48 €, partiendo de las liquidaciones de julio y agosto de 2013 que se aportan como documento 10 anexos informe pericial. De manera que la cifra de 227.615,96 €, que se reclama, finalmente (acto de la audiencia previa) en vía reconvencional, responde a la reclamada mediante burofax de fecha 3 octubre 2013, la cual es coincidente con los registros contables contenidos en el libro mayor de la cuenta de IGLOBAL (liquidaciones de julio y agosto de 2013). Y de esta deuda 178.370,48 € corresponden a terminales. Y aclara que VODAFONE ha ejecutado un aval que tenían su favor por importe de 20.000 €, que han de descontarse de la reclamación.

El perito judicial confirmó, efectivamente, que la deuda de IGLOBAL correspondiente a la venta de terminales al agente asciende a la suma de 178.370,48 €. Sentadas las anteriores consideraciones, la única reclamación de cantidad formulada en la demanda reconvencional y susceptible de ser acogida es la relativa a la deuda correspondiente a la venta de terminales al agente, que ha quedado cifrada por ambos peritos en la suma de 178.370,48 €, y que no ha sido desvirtuada de contrario. Procede desestimar la pretensión formulada por el concepto de penalizaciones, pues las mismas han sido ya aplicadas, según se deduce del 'Informe de Fraude' que sirvió de soporte a la demanda reconvencional (doc. 2) y se ratifica por la perito de FORESTPARTNERS, por acciones calificadas de fraude, a razón de 300 euros cada una. Y, el agente habría tramitado altas no documentadas que, sin embargo, no han sido objeto de penalización por la operadora, ni son reclamables en el presente litigio.

Por las razones expuestas, la deuda del agente con VODAFONE asciende a 178.370,48 €, que ha de minorarse en la cantidad de 20.000 euros al haberse ejecutado por VODAFONE el aval que tenía a su favor, lo que arroja un saldo favorable a VODAFONE de 158.370,48 euros. Esta cantidad debe ser objeto de compensación judicial con las sumas que se reconocen en la sentencia recurrida a IGLOBAL, que en este aspecto debe ser confirmada, en razón de las comisiones devengadas por la actividad comercial de los meses de junio y julio de 2013 ( 116.840,45 €),contraprestación que merece ser retribuída según se deduce del dictamen pericial judicial,aspecto en que se desestima el motivo tercero del recurso de apelación, lo que determina un saldo a favor de la parte recurrente de41.530, 03 €.

De conformidad con los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , al reclamarse una cantidad líquida por cada parte litigante y haberse incurrido en mora por la contraria, cada cantidad de condena devengará el interés legal desde la fecha de la respectiva interposición de cada demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la resolución judicial dictada en primera instancia, en que por primera vez se reconoció la respectiva deuda reclamada, y hasta su pago o consignación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya liquidación definitiva se efectuará en ejecución de sentencia.

NOVENO.- Al haber prosperado en parte los motivos del recurso de apelación, conforme al artículo 398 de la LEC , no procede hacer expresa condena en las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes, mientras que las costas de la primera instancia, causadas por cada demanda que se ha estimado en parte, tampoco deben ser impuestas según el artículo 394 de la LEC a ninguna parte, con reintegro del depósito para apelar según la D.A 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE SAU contra la Sentencia nº 338/2016, de catorce de diciembre de dos mil dieciséis, dictada en el Procedimiento Ordinario 308/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles , que revocamos en parte, estimando en parte la demanda principal y la reconvención, y declaramos que la resolución contractual enjuiciada fue debidamente justificada por la sociedad apelante, condenando a la parte apelada IGLOBAL COMUNICACIONES MOVILES S.L., a estar y pasar por dicha declaración, y se la condena a que abone a VODAFONE SAU, la cantidad de 41.530,03 euros, con los intereses legales precisados en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución. Sin imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La estimación en parte del recurso determina la restitución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0195-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.