Sentencia CIVIL Nº 212/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 242/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 727/2013
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 242/2015
SENTENCIA N.º 212/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas :
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 8 de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 727/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 4 DE DIRECCION000 , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don
Obdulio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Nuria Albendía Naranjo y defendido por la
Letrada Doña Isabel Postigo Alarcón, contra Doña Mariola , representada en el recurso por la Procuradora
Doña Nieves López Jiménez y defendida por la Letrada Doña Natalia Brudke Neguelova; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 727/2013, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO.- SE ESTIMA parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por la procuradora Dª. Nuria Albendin Naranjo, en nombre y representación de D. Obdulio , bajo la dirección procesal de la letrado Dª. Isabel Postigo Alarcón contra Dª. Mariola , representado por la procuradora Dª. Mónica Llamas Waage y defendido por la Letrado Dª. Natalia Brudke Negueloua, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, debo modificar y modifico la sentencia de fecha 26 de enero de 2011 y en su lugar, acuerdo las siguientes medidas que sustituyen a las anteriores en todo aquello cuanto contradigan a las mismas. En consecuencia, se acuerda que: Se establece como pensión de alimentos a favor de los menores de edad, la suma de cinto cincuenta euros ( 150€) para cada uno de ellos ( 300€ en total), de acuerdo con lo regulado en el articulo 142 CC , que serán hechos efectivos entre los días 1 y 10 de cada mes, mediante ingreso de la suma de 300€ mensuales en la cuenta bancaria que se fijo en el convenio regulador. Dicha cantidad será revisado anualmente en función del incremento que experimente el Índice de Precios al consumo.

Dicha pensión de alimentos será hecha efectiva hasta que los menores de edad alcancen la plena independencia económica o dejen de convivir con el progenitor custodio. Permanecen invariables el resto de las medidas acordadas en la sentencia de 26 de enero de 2011 incluido el pronunciamiento relativo al pago de los gastos extraordinarios.

No se imponen las costas a ninguna de las partes... '.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela por la demandada, Doña Mariola la Sentencia dictada en 7 de noviembre de 2014 , en virtud de la cual se estima en parte la demanda de Modificación de Medidas instada por Don Obdulio y en virtud de ello se modifica la Sentencia de 26 de enero de 2011 (que aprobó el Convenio Regulador suscrito el día 1 de marzo de 2010), en el sentido de reducir la pensión alimenticia en favor de los dos hijos de ambos litigantes, de la suma de 400 euros mensuales (200 euros mensuales en favor de cada hijo), a la suma de 150 euros mensuales en favor de cada uno de ellos, esto es, un total de 300 euros mensuales, alegando que la Juzgadora a quo, al estimar que concurre una alteración sustancial de circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia a cuya modificación ha accedido, ha incurrido en error en la valoración de la prueba, fundamentalmente de la documental aportada por la recurrente de la que resulta que el obligado, pese a pagar de forma fraccionada el importe de la pensión alimenticia establecida en favor de sus hijos, lo ha abonado en su totalidad, lo que acredita que, aún sin negar que el obligado ha tenido una disminución de sus ingresos, dicha disminución no tiene la entidad suficiente y sustancial como para acceder a reducir la cuantía alimenticia que venía establecida en favor de los hijos comunes, cuyo interés es el de prevalente tutela, sin poderse olvidar que su situación económica ha empeorado, habiendo, incluso, tenido que abandonar madre e hijos, la vivienda familiar, por haber tomado Unicaja la posesión del inmueble, por lo que ha tenido que proceder a alquilar una vivienda a cuya renta hace frente ella en exclusiva, lo que implica que el Señor Obdulio , a mayor abundamiento, no tiene ya la carga de abonar el 50% de la hipoteca que pesaba sobre el domicilio familiar, a lo que ha de añadirse la información que ofrece la hoja de vida laboral del demandante y otras circunstancias también alegadas en la Instancia, en base a lo cual suplica el dictado de Sentencia de alzada por la que, revocándose la de instancia, se desestime en su integridad la demanda rectora de esta litis, con imposición de costas al demandante; pretensión revocatoria esta a la que se oponen, el demandante, a la sazón parte apelada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que deduce la parte demandada frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, no está demás comenzar realizando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar viable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelado, al haber acreditado el mismo que concurre una alteración sustancial, y ya con carácter de permanencia en el tiempo y ajena a su voluntad, tanto en su situación laboral, como en su capacidad económica, en relación con la situación laboral y económica con la que contaba al tiempo de suscribir el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia, a cuya modificación se ha accedido en la Sentencia apelada y ello por los propios razonamientos que se exponen en la Sentencia apelada, razonamientos que esta Sala comparte y acoge, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, siendo de expresar a la recurrente que el recurso desde la óptica en la que ha sido planteado deviene inacogible, esto es, desde la óptica de error en la apreciación probatoria no puede procederse a revocar el Fallo de la Sentencia en el sentido pretendido por la parte apelante, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues como bien afirma la parte apelada, el hecho de que por el mismo se haya venido haciendo frente al pago de la pensión alimenticia en favor de sus hijos de forma fraccionada, no permite concluir que la capacidad económica actual sea la misma que la capacidad económica con la que contaba al tiempo del dictado de la Sentencia de 26 de enero de 2011 , ni que sea idéntica su situación laboral, todo lo contrario; tales pagos fraccionados lo único que permiten concluir es encomiable esfuerzo llevado a cabo por el Señor Obdulio , para atender, en la medida que los ingresos que ha ido obteniendo con sus trabajos esporádicos se lo iba permitiendo, la ineludible obligación alimenticia que le venía impuesta en favor de sus hijos, habiendo tenido que ser, incluso, ayudando a veces por sus familiares. Por otro lado, el que la vivienda familiar haya sido dada en pago al banco hipotecante no es circunstancia a considerar en orden a la pretensión revocatoria articulada, en medida que si bien es verdad que el Señor Obdulio no tiene ya la carga de abonar el 50% de la cuota hipotecaria, tampoco ya la recurrente tiene que asumir esa carga y dicha circunstancia no viene sino a corroborar la disminución de la capacidad económica del obligado a alimentos que, junto con la otra deudora hipotecaria, esto es Doña Mariola , viéndose imposibilitado de abonar las correspondientes amortizaciones, como también lo estaba la Señora Mariola , hubo de acudir, insistimos junto con la Señora Mariola , también obligada hipotecaria, a la solución de dación en pago de la vivienda a la entidad hipotecante, lo cual no abunda sino la acreditación de la disminución sustancial de la capacidad económica del obligado a los alimentos. En otro orden de cosas, es también de señalar a la parte recurrente que los problemas de salud que presenta su hija menor nacida de otra relación, y los consiguientes inconvenientes o necesidades económicas derivadas del estado de salud de su menor hija, no pueden ser asumidos por el Señor Obdulio que no es el progenitor de la menor, sino que deben serlo por el progenitor de la niña junto con la Señora Mariola madre de la misma.

Conforme a lo expuesto, probada la disminución de los ingresos del obligado a alimentos, resulta procedente confirmar la Sentencia apelada, cuya Fundamentación Jurídica es compartida por este Tribunal de Apelación que la acoge y la da aquí por reproducida al resultar ajustada al resultado probatorio.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Mariola , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 727/2013, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/