Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1256/2016 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 212/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS
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En la Ciudad de Almería a 11 de Abril de 2.018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1256/16 ,
los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el
nº 1548/14 entre partes, de una, como parte apelante entidades TRANSCA S.L. e INJIMA S.L. representadas
por la Procuradora Sra. Ceballos Martínez y dirigidas por la Letrada Sra. Cuadros Estévez y de otra, como
parte apelada-impugnante CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A., representada por la Procuradora Sra. De
Tapia Aparicio y dirigida por la Letrada Sra. Rubio Martín.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11 de Julio de 2.016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ceballos Martínez, en nombre y representación de Transca SL e Inmuebles Martín Jiménez SL, contra Cepsa Comercial de Petróleo y Cedipsa S A acuerdo: 1.- Acordar el deslinde de cada una las fincas 1.212 y 11.821 del Registro de la Propiedad número 5 de Almería respecto de la finca registral 11.825 del mismo Registro, en la parte confusa del mismo, coincidente con la entrada de la gasolinera y la salida del lavadero situados, ambos, en la última de las mismas. Dicho deslinde queda establecido en los términos que resultan de la planimetría incorporada al informe del perito Don Benigno .

2.- Se desestiman las acciones negatorias de servidumbres de paso y de luces y vistas impetradas contra Cedipsa S A y se absuelve a la misma de las pretensiones contra ella formuladas en el ámbito de tales acciones.

3.- Se desestiman las acciones negatorias de servidumbres de paso impetradas contra Cepsa Comercial de Petróleo y se absuelve a la misma de las pretensiones contra ella formuladas en el ámbito de tales acciones.

4.- Se desestiman las acciones negatorias de servidumbres de luces y vistas impetradas contra Cepsa Comercial de Petróleo por razón de las ventanas abiertas en el muro trasero de la gasolinera sita en la finca 11.825 del Registro de la Propiedad número 5 de Almería y se absuelve a la misma de las pretensiones contra ella formuladas en el ámbito de tales acciones 5.- Se estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas impetrada contra Cepsa Comercial de Petróleo por razón de la puerta abierta en el muro trasero de la gasolinera sita en la finca 11.825 del Registro de la Propiedad número 5 de Almería y, en consecuencia, se niega la existencia de servidumbre alguna que ampare dicho hueco y se condena a Cepsa Comercial de Petróleo a clausurar dicha puerta empleando para ello los medios precisos, apercibiéndola para que no la reabra en el futuro.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento sobre las costas del proceso. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, Impugnando el pronunciamiento nº 5 de Fallo de la sentencia.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera la parte apelante en su escrito de recurso la pretensión de que se deslinde el dominio sobre una porción de terreno que se dice está usurpada por la colindante, una estación de gasolinera, además de pedirse la declaración de inexistencia de servidumbre de luces, vistas y paso sobre dichas fincas, así como cerrar unas puertas y unos huecos abiertos sobre dicha propiedad. Se fundamenta su acción en el informe pericial de la parte actora-apelante que describe en unos planos el deslinde entre ambas propiedades, en concreto las fincas registrales 11.825 y 11.821. Se argumenta que este informe pericial es más preciso que el elaborado por el otro perito, que no hizo un levantamiento topográfco y que describe una linea quebrada entre ambas propiedades tras excluir la acera que hay delante de la gasolinera, que es de su propiedad, como se describe por el perito de esa parte. Por tanto para la recurrente, el informe pericial de la demandada se aparta de la propia medición de la parcela de la gasolinera, descrita en la finca registral 6.604, a la que luego se agrupa otra finca, la 11.821, que se describen en el lindero sur en discordia de forma clara por el referido perito pero, sin embargo dicho lindero quiebra luego, a diferencia del informe del perito de la actora que se atiene a la medición que resulta del título inscrito. También se alude a la nota de la segregación de la finca registral n.º 6.376, efectuada tras la venta de la finca n.º 1.212, en el sentido de que se quedó un resto de finca que tenía 5,45 mtrs en línea con la carretera y 5 mtrs. en la otra zona, por lo que constando la longitud de la zona que linda con la carretera de 42,05 mtrs. que sumados a los 5 mtrs referidos, darían los 47,05 mtrs que debería lindar la gasolinera por el lindero de la carretera. Además se interesa el cierre de unos huecos en la fachada de un edificio de la demandada y se recurre la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia de la arrendataria de la gasolinera respecto de la acción negatoria de servidumbre ejercida, así como la propia desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso y también la negatoria de huecos, luces y vistas también ejercidas en su día.

La sentencia recurrida estimó que no procedía la acción ejercitada al examinar los linderos de la finca y sus títulos, así como los informes periciales, resultando no acreditado que el lindero confuso debe ir conforme al informe de la actora sino el que resulta del informe de la parte demandada, que se considera más convincente por atenerse a los datos físicos que denotan la posesión de la demandante, denegando legitimación a la demandada arrendataria de la gasolinera por tratarse de acciones de naturaleza real tras analizar la jurisprudencia menor sobre la materia, así como la acción negatoria de servidumbre y tan solo estima procedente el cierre de una puerta que da a la finca de los actores.



SEGUNDO .- La acción de deslinde y amojonamiento, compatible con la reivindicatoria (S.23-3-1983) tiende a concretar los linderos confusos e indeterminados de una finca pero se diferencia de la segunda en que con ella se tiende a la individualización del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto, la segunda representa, frente a la primera, la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de la posesión de quien indebidamente la detente, de tal forma que pueda prevalecer la acción reivindicatoria, y nunca la de deslinde, independientemente de quien sea el poseedor del bien, cuando no existe confusión de linderos y la finca esté perfectamente delimitada e identificada (SS.3-3-1987 , 1-7-1980 y 11-71988). Dice la sentencia de 14 de mayo de 2010 , que 'La confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable, cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo -ciertamente- al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala......' añadiendo..' En todo caso, como señaló la sentencia de esta Sala de 16 diciembre 1993 ( RJ 1993, 9996) «para deslindar hay que seguir las normas sustantivas recogidas en los artículos del Código Civil , es decir, acudir al contenido de los títulos, a lo que resulte de la posesión de los colindantes (art.

385 ) y, cuando los títulos no determinan el límite o área pertenecientes a cada propietario y la cuestión no puede resolverse por la posesión o por cualquier otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (art. 386 )...». ' Partiendo de tal doctrina debemos de examinar la prueba pericial practicada, en especial el visionado del acto de ratificación de los informes periciales en relación con la documental obrante, de la que se deduce, en primer lugar, que el informe del perito de la actora parte de un presupuesto diferente al de la demandada, a saber, que el lindero de la fincas con la carretera se ubica en una acera que está vallada y delimita la parcela propiedad de la gasolinera, como se acredita con las fotografías aportadas a los autos por dicho perito en su informe, aclarando el mismo en el acto del juicio que se trata de una acera de diferente tipo y color al de la vía pública, en donde se encuentran instalaciones de la propia gasolinera como el aparato de inflado de aire , lo que ciertamente se puede constatar con dicho reportaje fotográfico, sin que el hecho de que el Plan de Ordenación Urbana encuadre la parcela por encima de dicha acera afecte a esos signos de propiedad inequívocos hasta el punto de disponer en dicho trozo de acera de un letrero de anuncio comercial de la misma gasolinera.

En segundo lugar se aprecia una coincidencia en cuanto a la identificación de que era la primitiva parcela de la gasolinera, finca registral .6.604 de 971 mtrs2,, que se delimita de una manera muy precisa puesto que es un polígono cuyos lado tienen unos determinados metros en la inscripción registral, de modo que es posible ubicar esa parcela por los dos peritos, en concreto el de la demandada en la página dos de su informe, añadiendo luego la finca de más de doscientos setenta metros cuadrados que se agrupa al norte, formando la registral 11.825 (pag. 3 del informe del perito de la demandada) de tal modo que esa finca es la que sirve a ambos peritos para delimitar su perímetro, si bien se observa que el perito de la demandada, en los planos que aporta de evolución histórica y los actuales, describe una línea al sur que se quiebra de tal forma que queda un acceso desde la carretera en oblicuo, que no encuentra más justificación que el límite de la concesión administrativa de la gasolinera, a la que se menciona como algo que delimita la propiedad pero de la que no se aporta dato alguno, lo cual deja huérfano de justificación dicho quiebro de la línea divisoria al sur.

En tercer lugar se observa que hay unos mojones puestos a lo largo de una supuesta linde de la propiedad de la actora, que se dicen justificaron un anterior acción posesoria, de la que consta unida una sentencia desestimatoria, pero la parte actora niega fuese esta una delimitación de su dominio sino una zona que se venía usando para aparcamiento y que, lógicamente se intentó excluir de su uso para delimitar el dominio de dicha parte, que en un intento de ejecutar su derecho por las vías de hecho le llevó a acortar el paso que quedaría entre esos pivotes y el lindero sur de la gasolinera, lo que le acarreó una condena en Juicio de Faltas. No obstante lo anterior, no puede estimarse que esos pivotes colocados fuesen la línea divisoria aceptada por la actora, ya que se pide también la negación de una servidumbre de paso por el terreno que existe entre los mismos y la linde de la gasolinera, por lo que el argumento del perito de la demandada queda también carente de fundamento en este aspecto de respetar la situación fáctica.

Para concluir, podemos afirmar que el informe del perito de la actora parte de la realidad física delimitada por el lado de la carretera, como se ha dicho, además de que coincide con el perito de la demandada tanto en la historia registral de las fincas como en la delimitación de la parcela primitiva de la gasolinera, en el punto que linda al sur, que es el que interesa puesto que la confusión de linderos se produce en este lado de la parcela. Por tanto procede estimar acreditado por los títulos de propiedad, en concreto por la inscripción de la finca regitral 6.604 que el lindero sur de la finca de 27 metros es el lindero de la gasolinera de la forma que se ha recogido en el plano del perito de la actora porque el de la demandada hace un quiebro injustificado que no tiene fundamento ni en los títulos, ni en los datos físicos del terreno, que tan solo permiten vislumbrar ese paso entre la linde formada por el lado sur de la gasolinera y esos mojones colocados, cuyo uso por los vehículos que acceden a la gasolinera, tolerado por los anteriores propietarios de los que trae causa la actora , no puede estimarse justificado.



TERCERO.- Como consecuencia de la estimación del primer motivo del recuro de la parte apelante procede estimar su pretensión de que se deniegue el paso de la zona referida a terceros es decir estimar la acción negatoria de servidumbre que implica dicha franja de terreno y su uso derivado de la proximidad con la gasolinera, que sin duda se ha servido del mismo cuando era de un solo dueño todo el terreno. Así resulta de los títulos referidos que no contemplan ninguna servidumbre en favor de ningún predio.

Esta pretensión como la del deslinde no pueden afectar al arrendatario de la gasolinera, que es un mero poseedor por causa de dicho contrato respecto de la finca en litigio, como se argumenta en la sentencia recurrida con cita de diversas sentencias de Audiencias, que incluso son contradictorias, por lo que las acciones de deslinde y negatoria de servidumbre de paso no pueden ser ejercidas frente al mismo, en cuanto no es titular de un derecho de propiedad y es un mero arrendatario. Por otra parte, la negación de la servidumbre sería ejercida frente a cualquier usuario de la misma, no solo el dueño, pero respecto del que si puede ejercitarse en cuanto que la servidumbre se establece en favor de un fundo, por su naturaleza de derecho real, salvo las escasas servidumbres personales admitidas en nuestro derecho. Como dice la sentencia a de la AP de Córdoba de 26-12- 2006, la servidumbre que nos ocupa es de naturaleza predial ( arts. 530 y 534 del C.c .); por lo cual, al existir una apariencia de vinculación real entre las fincas respectiva y aparentemente sirviente y dominante, quien está legitimado pasivamente para soportar la correspondiente acción negatoria es el propietario de esta última aunque sólo sea poseedor mediato por encontrarse esta arrendada, ya que, en definitiva, el comportamiento perturbador en este caso no consiste en una actividad netamente incidental o foránea de un simple transeúnte, sino en un comportamiento permanente directamente relacionado con la explotación de la finca de la que se es propietario y en interés o utilidad consentida de la misma.

Por el contrario procede desestimar la pretensión de cierre de unos huecos con una reja en cruz que se encuentran en otra zona que linda con la propiedad de los demandados, puesto que, como acertadamente señala la sentencia recurrida, no se ha acreditado que esos huecos no cumplan con los requisitos para ser tolerados, conforme al art. 581 del C. Civil , apareciendo a la altura o próximos al techo de la edificación y en cualquier momento podrán ser cerrado en caso de edificar el colindante.

Finalmente y por lo que se refiere a la puerta abierta sobre la finca de los actores, motivo de impugnación de la resolución por la apelada, se ha tratado de acreditar que la misma existía desde antes de dividirse la finca en las porciones actuales, pero como señala la sentencia recurrida se trata de una puerta de cuya antigüedad solo consta la declaración de un empleado de la codemandada, que manifestó desde un principio su interés en que ganase el pleito la empresa para la que trabajaba, por lo que su testimonio carece de escaso valor probatorio y debe de confirmarse la sentencia en este extremo. No se ha acreditado ni la existencia de título ni adquisición por destino del padre de familia de dicha servidumbre Por lo expuesto procede estimar en parte el presente recurso de apelación al declararse que la linde entre las dos fincas de los litigantes se determinará conforme al plano del perito de la actora, debiendo además declararse la inexistencia de servidumbre de paso sobre la porción de terreno referido. No procede estimar el resto de las pretensiones de la parte recurrente ni la impugnante.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso procede o hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC e imponer las de la impugnación al que la ha promovido.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación y desestimación de la impuganación deducidos contra la Sentencia dictada con fecha 11 de Julio de 2.016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Almería , en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular siguiente: Que el acuerdo número uno del fallo, en donde dice 'Dicho deslinde queda establecido en los términos que resultan de la planimetría incorporada al informe del perito D. Benigno ' , que debe decir 'Dicho deslinde queda establecido en los términos que resultan de la planimetría incorporada al informe del perito D. Isaac '.

Se estima la acción negatoria de servidumbres de paso impetrada contra Cepsa Comercial de Petróleo, declarando así mismo que se pueda, en ejecución de sentencia, una vez fijada dicha línea perimetral, colocar unos hitos o mojones con el fin de individualizar la finca, así como debemos de declarar que no existe una servidumbre de paso por la porción de terreno resultante en esa zona de la finca de los actores.

Confirmamos el resto de la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costa de esta alzada por el recurso principal e imponiendo los derivados de la impugnación a la parte que la hizo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.