Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1423/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0811442120098051011
Recurso de apelación 1423/2016 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 169/2016
Parte recurrente/Solicitante: Herminio
Procurador/a: Roger Saura Gonzalez
Abogado/a: Yago Vallhonesta Buxeres
Parte recurrida: Gabriela
Procurador/a: Sandra Aguiran Mateu
Abogado/a: DANIEL VOSSELER PAILLISE
SENTENCIA Nº 212/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Maria Isabel Tomás García
Barcelona, 15 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 169/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Roger Saura Gonzalez, en nombre y representación de Herminio contra Sentencia - 11/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sandra Aguiran Mateu, en nombre y representación de Gabriela .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Roger Saura González contra DÑA. Gabriela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Aguirán Mateu. No se efectúa especial condena en costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de octubre de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 169/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Herminio contra Doña Gabriela , desestima en su integridad la demanda formulada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

El demandante Sr. Herminio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, reducción de la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común y la consideración del gasto correspondiente a la cuota escolar como alimentos y no como gastos extraordinarios.

La demandada Sra. Gabriela y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos y modificación de la fijada en la sentencia de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo de 7 de septiembre de 2.009.

La referida sentencia de 7 de septiembre de 2.009 , aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes en el que se establece una pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo menor, a cargo de ambos progenitores por mitad, precisando además que 'se consideran gastos extraordinarios los correspondientes a cuotas de Guardería en el periodo en el que el menor utilice este servicio, y en su caso las cuotas escolares, en el bien entendido que la elección del centro escolar corresponderá a ambos progenitores de forma consensuada, por formar parte dicha decisión de la patria potestad compartida'.

Considera el demandante ahora recurrente que han variado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando las partes firman el convenio regulador que aprueba la sentencia de 7 de septiembre de 2.009 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Partiendo de un análisis jurisprudencial se deduce que la alteración de las circunstancias ha de haberse producido con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas, ha de ser sobrevenida, relevante, permanente, ajena a la voluntad del cónyuge que insta la modificación y suficientemente acreditada por éste.

Consiguientemente, corresponde a quien alega la variación sustancial de tales circunstancias, la carga de la prueba de haberse producido efectivamente dicha alteración.

Alega el recurrente en su escrito de demanda, que en el año 2.009 cuando recae la sentencia en el procedimiento de Guarda y Custodia, el Sr. Herminio percibía unos ingresos anuales de 34.312,46 Euros, fruto de su actividad laboral a tiempo completo, y acompaña con la finalidad de acreditar este extremo copia de la declaración del IRPF del ejercicio correspondiente al año 2.009, sin embargo, los ingresos del demandante van disminuyendo de forma que en el año 2010 ascienden a 27.832,05 Euros al año. En el año 2.014 los ingresos quedan reducidos a la cantidad de 12.906,16 Euros, y finalmente, en el año 2.015, pasa a tener una jornada reducida de 20 horas semanales, pasando a cobrar desde el mes de enero de 2.015 una media de 500,00 Euros mensuales (14 pagas).

No se comparte la valoración de la prueba que al respecto contiene la sentencia recurrida, ya que la propia resolución admite que la documentación aportada (declaraciones de IRPF y nóminas) muestra que, 'desde el dictado de la sentencia cuya modificación se pretende del año 2.009, hasta la presentación de la demanda inicial de las presentes actuaciones, se produjo una disminución notable de sus ingresos, que se vieron reducidos aproximadamente a un tercio de los iniciales, percibiendo al tiempo de la interposición de la demanda en la empresa Viva Trade Commerce una nómina ligeramente inferior a los 500,00 Euros multiplicada por 14 pagas en base a una jornada de 20 horas semanales'.

De lo expuesto se desprende que los ingresos del ahora demandante son muy superiores cuando recae la sentencia en el procedimiento de guarda y custodia a los que percibe en el momento en el que se presenta la demanda inicial de las actuaciones. Por otro lado, el hecho de que después de presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones se haya cambiado de empresa, lo que comunica el propio demandante en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, no significa que sus ingresos sean superiores ya que el mismo manifiesta que sus condiciones son similares a las que tenía en la anterior empresa, y de serlo, podría originar la presentación de un nuevo procedimiento de modificación de medidas por cuanto la cuantía de la pensión de alimentos se encuentra sometida al principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del C.C .Cat.

De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que efectivamente, ha tenido lugar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando se firma el convenio regulador aprobado en la sentencia de nº 71/2009 recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 338/2.009, por lo que procede modificar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de los litigantes, Severiano nacido el NUM000 de 2.008, para lo que se tiene en cuenta los ingresos que percibe el progenitor no custodio en la actualidad, así como la obligación asumida por el padre de hacer frente a la mitad de la cuota escolar del menor, la edad y necesidades de este último, fijando la cuantía de la pensión de alimentos del menor en la cantidad de 150,00 Euros mensuales.



TERCERO.- Sobre la obligación de abonar el progenitor no custodio la mitad del importe de la cuota escolar en concepto de gasto extraordinario.

Entiende el demandante recurrente que al finalizar la etapa en la que el hijo menor de los litigantes acude a la guardería y pasa a un colegio, supone un cambio sustancial de las circunstancias previstas por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia de fecha 7 de septiembre de 2.009.

La propia lectura del Convenio Regulador referido pone de manifiesto que no es así, ya que establece una pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo menor, a cargo de ambos progenitores por mitad, precisando además que 'se consideran gastos extraordinarios los correspondientes a cuotas de Guardería en el periodo en el que el menor utilice este servicio, y en su caso las cuotas escolares, en el bien entendido que la elección del centro escolar corresponderá a ambos progenitores de forma consensuada, por formar parte dicha decisión de la patria potestad compartida'. Es decir, ya en el Convenio se tenía en cuenta el momento en el que finalizara la asistencia del menor a una Guardería e iniciara la asistencia a un Colegio de Educación Primaria, y para ambos supuestos se preveía que las cuotas de guardería o de colegio tuvieran la misma consideración de gastos extraordinarios, siendo abonados por mitad por ambos progenitores, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

Ahora bien, es cierto que ha quedado expuesto con anterioridad que la disminución de los ingresos del padre demandante sí supone una variación sustancial de las circunstancias, lo que permite entrar a conocer sobre la corrección o no de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor, y ya en el fundamento precedente se ha acordado modificar la cuantía de la referida pensión alimenticia, teniéndose en cuenta, entre otras circunstancias, la obligación que soporta el padre de hacer frente a los gastos extraordinarios del menor por mitad con la madre, incluyendo entre tales gastos las cutas de guardería o Colegio, motivo por el que se fija la cuantía de dicha pensión en 150,00 Euros mensuales, por lo que procede mantener la obligación de abonar el padre por mitad los gastos extraordinarios del menor, incluyendo consiguientemente en ese concepto las cuotas escolares.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Herminio , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 169/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Gabriela , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes ( Severiano , nacido el NUM000 de 2.008), que se reduce a la suma de 150,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, y se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, por lo que sigue siendo obligación del progenitor no custodio el pago de los gastos extraordinarios del hijo común, y entre ellos, por pacto de las partes, el correspondiente a la obligación de abonar la mitad de los gastos de cuota del colegio al que asiste el hijo común.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :