Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 395/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00212/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2016 0007728
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2016
Recurrente: URAL MOTOR SL
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ
Recurrido: Alfredo
Procurador: MARIA AMELIA ALONSO GARCIA
Abogado: MANUEL MARTIN SAIZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 212
En BURGOS, a veinte de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2016, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2017 , en los
que aparece como parte apelante, URAL MOTOR SL, representado por el Procurador de los tribunales, D.
EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por el Abogado D. VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ, y como
parte apelada, D. Alfredo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA AMELIA ALONSO
GARCIA, asistido por el Abogado D. MANUEL MARTIN SAIZ, sobre , siendo la Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARÍA AMELIA ALONSO GARCÍA, en nombre y representación de DON Alfredo , contra URAL MOTOR, S.L., representada por el Procurador DON EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON DIECISIÉTE CÉNTIMOS (324,17 €), más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de URAL MOTOR S.L. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda por D. Alfredo contra URAL MOTOR SA (concesionario oficial en Burgos de la marca de coches Volkswagen) ejercitando las acciones de nulidad absoluta por infracción de norma legal imperativa, anulación por existencia de dolo o error invalidantes del consentimiento prestado, resolución por incumplimiento del contrato de compraventa debido a la entrega de una cosa distinta de la pactada y la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual al haberse contravenido de alguna manera el tenor de la obligación de entrega - artículo 1101 y 1258 del código civil - .

Se basa la demanda en los siguientes hechos: el actor, con fecha 5 de noviembre de 2013, compró en el citado concesionario oficial, un Audi A4 Advanced Edition 2.0 TDI 150 CV, por un precio total 36.000 €; que el vehículo vendido cuenta con un motor diesel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, comercializado en la UE, resultando que, en septiembre de 2015, tras publicarse en los medios de comunicación el denominado 'dieselgate' por la Agencia Federal de Medio ambiente (EPA) de Estados Unidos, se entera que tal motor llevaba incorporado un programa informático o software en la central de control electrónico capaz de identificar si el coche se encontraba en un banco de pruebas de homologación o en tráfico normal en carretera, y así cuando detecta que estaba en el banco de pruebas se activaba un mecanismo que optimizaba las emisiones de gases contaminantes del motor diesel, especialmente los peligrosos óxidos de nitrógeno Nox, para superar las pruebas de homologación, lo que considera vulnera la normativa europea sobre emisiones contaminantes de vehículos.

La sentencia de instancia considera que, la prueba practicada en las actuaciones, viene acreditar que, ciertamente, en el vehículo del demandante se instaló un software que alteraba los resultados del test de homologación, con la finalidad de crear una apariencia de bajas emisiones de óxido de nitrógeno, software que permitía utilizar dos calibraciones distintas en función de las condiciones de la operación de motor: una primera calibración -modo 1- creada para optimizar las emisiones Nox del motor durante la práctica de las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos o de prueba, y una segunda calibración -modo 2- diseñada para la optimación del funcionamiento del motor fuera de las condiciones de homologación; extremo que, por otro lado, reconoció la demandada en su escrito de contestación a la demanda en consonancia con las propias actuaciones llevadas a cabo por VW a raíz de hacerse pública la problemática, mediante las intervenciones necesarias para solventar la incidencia sin coste para los usuarios. Ahora bien, estimando que el vehículo puede circular sin restricciones legales y en condiciones de seguridad con plena normalidad, que el software del motor no afecta a la potencia del vehículo, ni supone mayores emisiones contaminantes en circulación real y que no ha implicado la revocación o anulación de la homologación inicialmente concedida, y que puede ser modificado por otro con un mínimo coste, sin que el vehículo quede afectado, la sentencia de instancia desestima todas las acciones ejercitadas en la demanda, salvo la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, condenado a la demandada- apelante a abonar al actor la cantidad de 324,17 € por los perjuicios que para éste va a suponer la sustitución del software instalado en el vehículo, sin imposición de costas.

Y contra tal sentencia se alza la mercantil demandada que interpone recurso de apelación solicitando que con revocación de la sentencia dictada se dicte otra que desestime todas las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte actora, fundando su recurso en que el daño por el cual se concede indemnización es hipotético y no cierto, que 'Volkswagen' ha asumido sufragar todos los gastos que implique la sustitución del software por ella instalado, y que no existe título para imputar tal daño a la empresa demandada pues siendo ajena a la instalación de tal software no existe dolo ni culpa en su actuar, y tampoco existe incumplimiento de contrato, pues el vehículo entregado es conforme con lo pactado. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.



SEGUNDO .- No habiendo la parte actora recurrido la sentencia de instancia, con la cual se conforma, la controversia en esta alzada se limita, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a resolver sobre la procedencia de la indemnización concedida al demandante con cargo a la demandada por la sentencia de instancia, y ello por los perjuicios causados por la sustitución del software instalado en el motor del vehículo, que se cifran conforme lo pedido en 324,17 euros con el siguiente desglose: a)15 euros por coste de locomoción para el desplazamiento del vehículo al concesionario de confianza de Volkswagen, contando el desgaste pertinente que sufre el vehículo, b) 284,17 euros, por la necesidad de tener que alquilar un vehículo para la hora en que el coche va a tener que estar como tiempo mínimo en el concesionario y no se va a poder utilizar, c) 25 euros por el gasto de transporte desde el concesionario hasta la ubicación de la empresa de alquiler de vehículos, y ello según tarifa de taxi en Burgos.

Este tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema de los motores de los vehículos de la marca Volkswagen que tienen incorporado un software de gestión de motor que activa un mecanismo que optimiza las emisiones de gases contaminantes cuando está sometido a prueba. En concreto en la Sentencia nº 544/2017, de 22 de diciembre (recurso 302/17 ), resolvimos el tema con argumentos similares a los esgrimidos por la juez de instancia en la sentencia recurrida, al desestimar las acciones extintivas del contrato ejercitadas -nulidad absoluta, anulación por vicio de error o dolo, y resolución por incumplimiento-, señalando que el software instalado en el motor no impide ni restringe la circulación legal y seguro del vehículo, que no afecta a su potencia y prestaciones, ni tampoco a las emisiones contaminantes, pues sólo opera cuando el vehículo está en bancada sometido a prueba, que en circulación no se incumple con la normativa de emisiones, y el vehículo emite menos emisiones que otros de su misma gama, y también señalamos que el vehículo entregado es conforme en todas sus características con el ofertado en el contrato, la documentación técnica adjunta y la publicidad. Asimismo en la referida Sentencia este tribunal señaló que la fabricante Volkswagen ha ofrecido la sustitución del software instalado por otro que es plenamente conforme con la normativa y que no afecta la potencia, prestaciones y consumo de combustible por el vehículo, que tal sustitución tiene un coste mínimo y dura unos cuarenta minutos de permanencia del vehículo en el taller de la concesionaria, asumiendo tal fabricante todos los gastos de tal sustitución, incluido el pago de taxi o un vehículo de sustitución.

Y por último desestimamos la acción de indemnización de daños y perjuicios, por no existir incumplimiento de contrato, no intervenir dolo o culpa en la empresa concesionaria que es ajena a la instalación el software e ignorante de la misma hasta septiembre de 2015, y por ultimo no estar acreditada la existencia de un daño cierto y efectivo, no habiéndose probado que el software o su sustitución afecte a la seguridad, potencia y prestaciones del vehículo, no implica mayor consumo de combustible ni afecta al valor del vehículo.



TERCERO .- Y centrándonos en el objeto del recurso de apelación, como ya explicamos en la Sentencia 27/2018 de 29 de enero en el que se planeaba idéntica cuestión que la de este recurso, no existe daño cierto y efectivo que pueda fundar la estimación de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, pues el daño por el cual se concede la indemnización es un daño hipotético, es decir un daño que puede producirse en un futuro, pero sin que exista certeza sobre su producción y alcance. Y en efecto, hemos de partir del hecho que la sustitución del software no es obligatoria, ni ha sido exigida aun por las autoridades administrativas, pudiendo circular el vehículo con el software instalado, y tampoco tenemos la certeza que el demandante vaya a optar por la sustitución ofertada por la fabricante o que pueda llevarla a cabo aprovechando cualquier revisión ordinaria. En todo caso tal sustitución es una intervención de escaso coste que se prolonga unos cuarenta minutos, y 'Volkswagen' ha asumido sufragar todos los costes económicos que ésta conlleve, incluido el pago de un vehículo de sustitución o incluso un taxi, ofreciendo a los clientes concertar el día y hora de la intervención para que ésta implique el menor perjuicio.

Por todo ello debe desestimarse el resarcimiento del perjuicio que fija la sentencia de instancia, pues no sabemos a ciencia cierta si se va a producir en un futuro ni el alcance que va a tener. Sólo si la intervención de sustitución del software se lleva a cabo y la misma conlleva algún tipo de gasto o perjuicio para el actor, es cuando éste podrá reclamar tal gasto o perjuicio.



CUARTO .- Pese a desestimarse las pretensiones deducidas en la demanda, existen motivos para no imponer las costas a la parte actora.

El supuesto enjuiciado presenta serias dudas tanto de hecho como de derecho, pues en el momento de interponerse la demanda no se conocían las consecuencias de la alteración del software, siendo un tema muy técnico y complejo para un consumidor como el actor y la multitud de personas afectadas, es más en la resolución del fondo del asunto han tenido mucho peso las diversas periciales realizadas y, por otro lado, existen pronunciamientos judiciales contradictorios en casos similares, incluso en este mismo Tribunal en el que uno de sus miembros expresó un voto particular a la sentencia 544/2017 de 22 de diciembre que desestimó todas las pretensiones del demandante y a la que antes nos hemos referido. La respuesta de la jurisprudencia en otros países sobre las consecuencias del fabricante, que en este juicio no ha sido demandado, y sus concesionarios, también ha sido muy discutida, incluso como se infiere de los recortes de prensa aportados con la demanda, los tribunales muniqueses han llegado a indemnizar de alguna manera a los propietarios de los vehículos que contenían el software manipulado y que VW se ha ofrecido a retirar, lo que sin duda, como indicaba el actor en su demanda, a sensu contrario significa el reconocimiento del incumplimiento legal en la materia de emisiones contaminantes de los vehículos equipados con motor diesel EA 189 EU5.

La estimación del recurso determina la no imposición de las costas procesales causadas por el mismo en esta alzada ( artículo 398.2 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de URAL MOTOR SL Contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en el juicio ordinario 653/2016 procede su revocación en el sentido de dejar sin efecto la indemnización de daños y perjuicios otorgada por importe de 324,17 €, confirmando el resto de los pronunciamientos; todo ello sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.

NO TA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala.

Doy fe.