Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 128/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00212/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27065 41 1 2017 0000022
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000004 /2017
Recurrente: Carlos Francisco
Procurador: LUIS OSCAR HUMBERTO PALACIOS VILA
Abogado: JAVIER CANDIDO CHANTRES BARREIRA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Montserrat
Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 212/2.018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000004/2017 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128/2018
, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Francisco , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. LUIS OSCAR HUMBERTO PALACIOS VILA, asistido por el Abogado D. JAVIER CANDIDO
CHANTRES BARREIRA, y como parte apelada, Doña. Montserrat , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. JOSE RAMON SIERRA

SANCHEZ, y el MINISTERIO FISCAL , sobre disolución de matrimonio por divorcio y adopción de medidas.,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 22 de Diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre Carlos Francisco y Montserrat , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial los siguientes: 1- el cese de la presunción de convivencia conyugal de los cónyuges. 2- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3- la disolución del régimen económico matrimonial. 4.- En relación a Inmaculada , hija menor de edad de las partes, la patria potestad será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, conforme a lo dispuesto en los arts. 154 y concordantes del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentre en compañía de sus hijos, sin necesidad de previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio igualmente aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia. Por el contrario, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de los hijos menores, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto por ambos progenitores, sin imposiciones unilaterales ni hechos consumados; y a falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores sin ulterior recurso. Así, las decisiones relativas al centro escolar o cambio del modelo educativo; las quirúrgica o tratamiento médico no banal, o tratamiento psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto, etc en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios. Para ello establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama,...); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, prohibiéndose expresamente que se utilice a la hija como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo razonable concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito. Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecten a sus hijos y concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos progenitores como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. 5.- Se atribuye la guarda y custodia de forma exclusiva en favor de la madre, Montserrat . Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia con el otro progenitor, Carlos Francisco , a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores: Durante los primeros tres meses Inmaculada estará con su padre todos los domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. A partir de ese momento, se aplicará el siguiente régimen: - durante el periodo escolar: Inmaculada estará con su padre los fines de semana alternos con pernocta desde las 20:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Asimismo Inmaculada comerá con su padre un día a la semana, bastando que lo comunique a la madre con 24 horas de antelación. -en periodos vacacionales se aplicará el siguiente régimen: En vacaciones de verano, Inmaculada estará 15 días con su padre, correspondiendo con su periodo vacacional, y debiendo comunicárselo a la madre con 30 días de antelación. En vacaciones de navidad, Inmaculada estará con su padre los días 25 de diciembre y 1 e enero desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, y el día 6 de enero desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas. Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde el domingo de Ramos a las 11:00 horas hasta el miércoles de semana santa a las 19:00 horas y el segundo abarcará desde ese momento hasta el lunes de Inmaculada a las 19:00 horas.

Corresponderá el primer período vacacional al padre los años pares y el segundo periodo en los años impares.

*las recogidas y entregas se efectuarán, en defecto de acuerdo, en el domicilio materno por el progenitor u otro familiar por autorizado. *Durante los períodos vacacionales se suspenden las visitas de fines de semana e inter-semanales, reanudando las mismas el progenitor que no hubiera tenido consigo a la niña el último período vacacional. *Cada progenitor tiene derecho a mantener contacto telefónico o análogo con sus hijos cuando estén con el otro progenitor, siempre sin interferir maliciosamente en su estancia con aquél, considerándose normal una comunicación diaria, en defecto de acuerdo y salvo causa justificada. *Los desplazamientos e la menor serán puestos en conocimiento del otro progenitor con la finalidad de que sepa en que lugar se encuentran sus hijos en cada momento. * Respecto de las vacaciones y viajes con la menor, cada progenitor podrá viajar con ella durante el tiempo en que la tenga bajo su cuidado, comunicándolo previamente al otro progenitor. *la documentación personal de identidad, sanitaria y similar de la hija deberá tenerla el progenitor que tenga a ésta. 6.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos de 600 euros mensuales (300 euros por cada hijo). Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará automáticamente y anualmente, con efectos al uno de enero de cada año, a tenor de la variación interanual del IPC publicado de diciembre a diciembre por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. Los gastos extraordinarios devengados por los hijos menores se abonarán por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta recha que guarden relación con contenido del Art. 142 del Código Civil , y que sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial. Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer u gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe. 7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en lugar DIRECCION001 , NUM000 DIRECCION000 , Lugo, a los hijos y su madre. 8.- Se fija una prestación compensatoria a favor de Montserrat , y a cargo de Carlos Francisco , de 200 € mensuales, con una duración de 10 años. Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos al uno de enero de cada año, a tenor de la variación interanual del IPC publicado de diciembre a diciembre por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. No procede efectuar ningún otro pronunciamiento. No procede especial condena en materia de costas. Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, a las Oficinas del Registro Civil en que conste las inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito a los efectos oportunos' que ha sido recurrido por la parte Carlos Francisco .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de Mayo de 2018 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Don Carlos Francisco en el que alega que la sentencia omite cualquier referencia a su alegato sobre la existencia de un convenio regulador en demanda de divorcio de mutuo acuerdo presentada por ambas partes, que finalmente no fue ratificada por Doña Montserrat , convenio en el que reconocían que el divorcio no suponía un desequilibrio económico. Tampoco se hace referencia en la sentencia a lo alegado respecto a la convivencia con una nueva pareja, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva, pues se le vedó la oportunidad de intentar probar la convivencia. Alega asimismo errónea valoración de la prueba. Considera que no existe desequilibrio económico, y en el improbable caso de que se admita la pensión compensatoria, ésta ha de limitarse a un plazo sensiblemente inferior a los diez años fijados en la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación, creemos que no puede ser atendido, pues examinando el convenio regulador obrante en autos advertimos que el mismo fue redactado con la finalidad de ser presentado en un procedimiento de divorcio consensuado, siendo ilustrativo de ello, por ejemplo, que en el mismo se habla de 'propuesta' de convenio regulador (no de acuerdo firme y vinculante) a acompañar para ser sometido a la aprobación judicial, con la demanda de divorcio de mutuo acuerdo a presentar ante el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 , de modo que al estar pensado tan solo para su uso en un proceso judicial estaba sometido a la condictio iuris de su aportación al proceso mediante la formulación de la correspondiente petición consensuada de divorcio, ratificación ante el Juzgado y aprobación judicial, y al no ser ratificado judicialmente por la esposa, la cláusula quinta del mismo relativa a que ninguno de los cónyuges debería abonar pensión compensatoria quedó sin eficacia jurídica.

En este sentido, por ejemplo, la SAP nº 492, de A Coruña de 18 de noviembre de 2011 , en la que se señala: 'Como señala la STS de 22 de abril de 1997 , 'la cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica'. Igualmente sobre tal cuestión se ha expresado, la STS de 15 de febrero de 2002 , que señala que: 'Esta Sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial ', como, por el contrario, acontece en el caso que nos ocupa, como posteriormente razonaremos.

Es cierto que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial, en el ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( STS 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( SSTS, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

Ahora bien, siempre y cuando, como señalan las precitadas sentencias de nuestro más Alto Tribunal, tal acuerdo de voluntades no se generase como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, quedando supeditado o condicionado en su eficacia, en tal caso, a la homologación judicial. En el supuesto que enjuiciamos, consta y así se declara probado, que los cónyuges suscribieron el convenio regulador, que así expresamente lo denominaron, en función de la formulación de su petición consensuada de divorcio, como resulta de sus propias afirmaciones, y así lo reconoce el demandado, en el hecho segundo de la contestación a la demanda, en el que se puede leer: '. . . mi mandante y su esposa acordaron la presentación de la demanda de divorcio consensual para lo que firmaron un convenio regulador a los efectos de regular sus relaciones futuras tras el divorcio, presentándose la correspondiente demanda el 14 de septiembre de 2010, que se turnó al mismo Juzgado al que dirijo el presente escrito con el nº 884/2010 , que tuvo que ser archivado mediante decreto de 19 de octubre de 2010, al no ser ratificado por los cónyuges después de que la Doña Coro manifestará su voluntad de no continuar con el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo'. No nos encontramos pues ante un contrato suscrito por los cónyuges para regular sus relaciones personales y patrimoniales durante su separación de hecho consentida, sino en función de un juicio de divorcio y condicionado a su homologación judicial. Es por ello que el convenio regulador suscrito, que lleva data de 28 de julio de 2010, tenía como finalidad la promoción del correspondiente procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, como resulta también de su estipulación IV, por consiguiente estaba sometido a la condictio iuris de su aportación al proceso mediante la formulación de la correspondiente petición consensuada de divorcio, ratificación ante el Juzgado y aprobación judicial, ahora bien, al no ser ratificado judicialmente, la cláusula cuarta del mismo relativa a la renuncia a la pensión compensatoria quedó sin eficacia jurídica. No olvidemos tampoco que lo pactado en convenio regulador conforma un conjunto de estipulaciones condicionadas entre sí, de modo que no pueden ser aisladamente consideradas. Si el convenio regulador firmado fuera vinculante para las partes sin su ratificación judicial ésta perdería parte de su sentido. La STS de 22 de abril de 1997 señala que: 'tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica'. No nos hallamos ante un contrato de rotura futura al que se refiere la STS de 31 de marzo de 2011 , ni ante un negocio jurídico de derecho de familia para regir la separación de hecho entre los cónyuges, sino ante un convenio regulador en función de un procedimiento de divorcio consensuado, que no se llegó a ratificar, y que, por lo tanto, pierde su eficacia de pacto de válido con respecto a la renuncia a la pensión compensatoria, que refleja'.

Y en parecido sentido la SAP nº 543, de Murcia de 6 de noviembre de 2017 , que señala, entre otras consideraciones, lo siguiente: 'Desde la perspectiva anterior este tribunal comparte la valoración realizada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, haciendo nuestros sus razonamientos e integrándolos como parte de esta resolución. En tal sentido la distinción entre lo que es un convenio puramente patrimonial entre los cónyuges con voluntad de tener eficacia entre las partes con independencia del proceso de familia y los convenios firmados con la única finalidad de obtener un rápido pronunciamiento de separación o divorcio y en el que la prestación del consentimiento queda limitada a los acuerdos alcanzados para ser integrados en el citado proceso judicial de mutuo acuerdo, exige el examen del documento presentado y su calificación en una u otra categoría a los efectos de determinar sí vincula a las partes fuera del proceso de familia o el consentimiento se agotó en una finalidad diferente como es la obtención de un divorcio de mutuo acuerdo. Y el examen del citado documento nº 4 de la demanda nos lleva a la misma conclusión que se alcanzó en la sentencia apelada de su limitada vinculación al ámbito del proceso de familia, y ello por los siguientes motivos.....'.

En parecido sentido la SAP de Toledo referida en el escrito de oposición al recurso.

Se desestima por todo lo expuesto el motivo.



TERCERO.- La STS nº 864 del Pleno de 19 de enero de 2010 dice lo siguiente: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Dicha STS declara como doctrina jurisprudencial 'que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Y por su parte la STS nº 91, de 19 de febrero de 2014 , dice lo siguiente: 'El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.° 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC nº 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, á consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Por su parte la STS nº 385, de 23 de junio de 2015 , ratifica como doctrina jurisprudencial 'que en la pensión compensatoria el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.



CUARTO.- En cuanto al motivo referente a la convivencia de la apelada con una nueva pareja, lo cierto es que no apreciamos la vulneración que se dice del principio de tutela judicial efectiva en relación con que se le vedó la oportunidad de intentar probar la convivencia, pues consideramos que al apelante se le permitió en el procedimiento y en la vista practicar prueba al efecto pretendido, y ello con independencia de que alguna pregunta a los testigos o a la apelada hubiere sido declarada impertinente por la juzgadora, de modo que no advertimos que se le hubiere generado indefensión.

Sobre que la sentencia no contiene referencia a esta cuestión, creemos en cualquier caso que la resolución judicial objeto del presente recurso de apelación exterioriza con suficiencia tanto la motivación fáctica como jurídica del conjunto de las consideraciones racionales que justifican el fallo, llegando a la conclusión, tras valorar todo la prueba y con la ventaja que proporciona sin duda la inmediación, de la concurrencia de los presupuestos precisos para la procedencia de la pensión compensatoria.

En todo caso, analizando el fondo de la cuestión, señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 42, de 9 de febrero de 2012 , que 'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen.....'.

Y en nuestro caso la prueba practicada no revela más que datos coherentes con los normales en el inicio de una relación afectiva entre dos adultos. Por tanto la prueba revela, a lo sumo, lo que la apelada Doña Montserrat no ha negado, es decir, que está iniciando una relación sentimental con otra persona, tras la ruptura de la convivencia marital, pero en modo alguno permite concluir que esa nueva relación sea análoga a la marital con las notas objetivas de estabilidad de la convivencia y de apariencia o reconocimiento externo de su naturaleza, por lo que ha de decaer la pretensión denegatoria del derecho a percibir por la circunstancia comentada la pensión compensatoria.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto y procedencia o no de la pensión compensatoria, consideramos que el divorcio sí ha ocasionado un cierto desequilibrio económico a Doña Montserrat en relación con la posición del apelante, que implica un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio que la hace merecedora de una pensión compensatoria.

La prueba ha sido correctamente valorada en la sentencia, y compartimos con la juzgadora que concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el otorgamiento de una pensión compensatoria, si bien nos parece excesivamente prolongado el período contemplado de diez años, como ya argumentaremos.

Efectivamente, la sentencia valora la duración del matrimonio (aproximadamente 18 años), la edad de la esposa cuando se casó (17 años) y la que tenía al tiempo del nacimiento del primer hijo (18 años) de los litigantes, y la dedicación de la progenitora al cuidado de dicho hijo y de la segunda hija, nacida cinco años después, en concreto en 2004. Como se señala en la resolución apelada, son los primeros años de la juventud cuando las oportunidades de formación y desarrollo laboral son mayores. Asimismo se hace referencia a la situación laboral de los progenitores, pues mientras Don Carlos Francisco ha venido desarrollando tanto antes, como durante y después del matrimonio, su trabajo como autónomo en el ámbito de la construcción, sin embargo Doña Montserrat durante la convivencia trabajó tan solo a partir de 2007 (el matrimonio se contrajo en 1998), si bien hubo de dejar de trabajar en 2015 consecuencia de su estado de salud. La apelada a fecha del juicio no trabajaba ni percibía ningún ingreso, dependiendo de la ayuda de sus progenitores con los que convive.

Se indica en la sentencia y se comparte, que la esposa ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, desequilibrio económico que trae causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de los hijos comunes y de la familia.

No obstante y como ya anticipábamos, nos parece excesivamente largo el período concedido de diez años, pues también han de tenerse en cuenta otras circunstancias que nos van a llevar a limitar temporalmente la pensión compensatoria a un período que estimamos razonable y ponderado de cinco años: se trata de una persona joven de 37 años de edad (nacida el 25/11/80 según la documentación obrante en autos) con formación en el ámbito de la peluquería; ha trabajado durante el matrimonio, en concreto y según el informe de vida laboral, desde julio de 2007 a agosto de 2011, figurando de alta y trabajando como autónoma en el sector de peluquería desde octubre de 2012 a junio de 2015, como así se admite en el escrito de contestación a la demanda (página 3). Y si bien constan por su parte problemas de salud, como se justifica con los partes médicos obrantes en autos, que le hicieron dejar de trabajar, sin embargo no consta declaración de incapacitación laboral, y aun cuando en su contestación a la demanda se indicó que se aportaría un informe médico sobre su estado de salud, no consta su aportación salvo error por nuestra parte, de modo que bajo nuestra opinión le hubiera sido exigible a la apelada una mayor actividad probatoria justificativa de su total imposibilidad de trabajar, siendo además ilustrativo que la misma admitió en el interrogatorio (minuto 11:38) tener intención de buscar trabajo.

Por tanto si bien apreciamos un desequilibrio económico en relación con la situación anterior que justifica la pensión compensatoria, sin embargo, el período concedido nos parece excesivamente prolongado, y lo vamos a limitar a cinco años, tiempo que entendemos, atendidas las circunstancias del caso, adecuado para restituir a la apelada razonablemente en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, ya que si bien es doctrina y jurisprudencia consolidada la que mantiene que la pensión compensatoria que uno de los cónyuges ha de abonar al otro persigue el paliar el desequilibrio económico que la separación o divorcio le irroga tanto entre ellos como en relación a la situación económica de la que disfrutaba constante matrimonio, también es reiterada la que mantiene que es de esperar que si el litigante beneficiado con la pensión muestra interés en ello, consiga, en un tiempo prudencial, paliar ese desequilibrio, de ahí la fijación de un límite temporal ponderando las posibilidades de acceso laboral que le permita a Doña Montserrat reequilibrar la situación económica, entendiendo la Sala procedente el período indicado de cinco años, tiempo que estimamos adecuado para restablecer el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial.

La suma establecida en la sentencia de 200 euros nos parece razonable, ponderada y atemperada a las circunstancias del caso, y ha de verse mantenida.

Se estima pues, en parte, el recurso de apelación, en el sentido de fijar en cinco años la duración de la pensión compensatoria.



SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Luis Oscar Palacios Vila, en nombre y representación de DON Carlos Francisco , en el sentido de limitar a cinco años la duración de la pensión compensatoria establecida a su cargo y a favor de Doña Montserrat , confirmando en lo demás la sentencia de instancia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.