Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 651/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0203309
Recurso de Apelación 651/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1571/2013
APELANTE: Dña. Amparo CATALUNYA BANC, S.A.
PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO: D. Pelayo y Dña. Amparo
PROCURADORA Dña. ANA MARIA LEON RODRIGUEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1571/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid a instancia de CATALUNYA BANC, S.A.
como parte apelante, representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE contra
D. Pelayo y Dña. Amparo como partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. ANA MARIA
LEON RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 06/06/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/06/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la DEMANDA interpuesta por D. Pelayo Y Dª Amparo frente a CATALUNYA BANC S.A., procede declarar la NULIDAD de los Contratos de autos de suscripción de Obligaciones Subordinadas 8ª emisión de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya, y PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B de Caixa Catalunya: -de fecha 18 de Noviembre de 2008, por importe de 8.000 euros para la adquisición de 16 títulos de Obligaciones subordinadas.

-de fecha 23 de abril de 2009 por importe de 15.000 euros para la adquisición de 15 títulos de Participaciones preferentes y en consecuencia procede: 1.- La condena de la demandada BANKIA S.A. a restituir a los actores la cantidad de 4.783,58 de principal, correspondiente al capital depositado para la adquisición de los títulos de participaciones preferentes, y obligaciones subordinadas, descontados los rendimientos brutos percibidos, y la cantidad obtenida por la venta de las acciones derivadas del canje.

2.- La condena de Bankia a abonar los intereses devengados por la cantidad invertida, desde las fechas de su suscripción.

Así mismo, el actor deberá devolver los intereses de los rendimientos percibidos (ya compensados) desde las fechas de su abono.

Todo ello, sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C . y de la liquidación a practicar conforme a las bases expuestas.

Se imponen a la parte demandada condenada las costas derivadas de esta instancia.'.

Con fecha 26 de enero de 2017 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la petición de ACLARACIÓN interesada por la representación procesal de D. Pelayo y Dña. Amparo , procede la SUBSANACIÓN del fundamento 9º y del fallo de la sentencia número 143/2016 para rectificación de errores materiales/aritméticos en el sentido de que donde figura la cantidad de 16.190,84 euros debe decir 11.198,35 euros , y la cantidad por principal de la condena es 9.776,07 euros en vez de 4.783,58 euros.

Igualmente se rectifican los errores manifiestos relativos al nombre de la condenada y del actor.

Por consiguiente el FALLO se sustituye por el siguiente: 'Que estimando la DEMANDA interpuesta por D. Pelayo Y Dª Amparo frente a CATALUNYA BANC S.A., procede declarar la NULIDAD de los Contratos de autos de suscripción de Obligaciones Subordinadas 8ª emisión de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya, y PARTICIPACIONES PREFERETNES SERIE B de Caixa Catalunya: -de fecha 18 de Noviembre de 2008, por importe de 8.000 euros para la adquisición de 16 títulos de Obligaciones subordinadas.

-de fecha 23 de abril de 2009 por importe de 15.000 euros para la adquisición de 15 títulos de Participaciones preferentes y en consecuencia procede: La condena de la demandada CATALUNYA BANC S.A. a restituir a los actores la cantidad de 9.776,07 euros de principal, correspondiente al capital depositado para la adquisición de los títulos de participaciones preferentes, y obligaciones subordinadas, descontados los rendimientos brutos percibidos, y la cantidad obtenida por la venta de las acciones derivadas del canje.

La condena de Bankia a abonar los intereses devengados por la cantidad invertida, desde las fechas de su suscripción.

Asimismo, el actor deberá devolver los intereses de los rendimientos percibidos (ya compensados) desde las fechas de su abono.

Todo ello, sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C . y de la liquidación a practicar conforme a las bases expuestas.

Se imponen a la parte demandada condenada las costas derivadas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal CATALUNYA BANC, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento D. Pelayo y DÑA. Amparo ejercitan contra la entidad CATALUNYA BANC S.A.-, acción principal de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento (al no haber sido debidamente informados y asesorados por la demandada de la naturaleza, características del producto) de la orden de compra de 15 títulos de participaciones preferentes Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, de fecha 23 de abril de 2009, por un valor de 15.000 euros, y otra de 16 títulos de Obligaciones Subordinadas 8ª emisión de deuda subordinada de Caixa Catalunya de fecha 17 de diciembre de 2008, por valor de 8.000 euros, así como del Contrato de Custodia y Administración de Valores de 23 de abril de 2009 y cualquier otro acto derivado o con origen en el contrato inicial de compra de participaciones preferentes, entre los que está el canje de los 15 títulos de participaciones preferentes y 16 de obligaciones subordinadas por 3.197 y 3.974 acciones de Catalunya Banc S.A. en fecha 4 de julio de 2013; que se formalizó en fecha 18 de noviembre de 2010, de veinte títulos, por importe de 20.000 euros.

Con ello se solicita que se condene a la demandada a devolver las cantidades invertidas, con sus intereses legales desde la fecha de la compra (que liquida en la suma de 4.167,09 euros), menos la suma percibida en concepto de intereses o rendimientos (2.025,58 euros), y menos el precio obtenido por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos (11.198,35 euros).

Subsidiariamente, se ejercita acción de resolución de los referidos contratos, por incumplimiento, conforme al art. 1124 CC , y más subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios conforme al art.

1101 CC .

Se sostiene en la demanda que los demandantes, el primero carnicero de profesión y la segunda ama de casa, con estudios básicos y sin conocimientos financieros, pequeños ahorradores y clientes de la demandada desde hace años, asesorados por un empleado de dicha entidad -el director de la oficina donde tenían su dinero-, de su plena confianza, atendiendo a su antigüedad y vinculación con la entidad, quien les aseguró que se trataba de un producto de buena rentabilidad, seguro y totalmente garantizado, adquirieron las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes descritas, no habiéndoseles informado de las verdaderas características y elevados riesgos del producto. Que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son productos complejos y de alto riesgo no aconsejables ni idóneos para el pequeño ahorrador, cuyo perfil no justifica la inversión. Que la única documentación que se le entregó fue la orden de compra firmada, y que el test de conveniencia se presentó a la firma ya realizado y está repleto de irregularidades.

Añaden que el 4 de julio de 2013 la demandada les notifica el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA CAIXA, de manera que procede a la venta (recompra) de los 16 títulos de obligaciones subordinadas y suscripción de 3.974 acciones CX por 7.199,38 euros, y a la venta (recompra) de los 15 títulos de participaciones preferentes y suscripción de 3.197 acciones CX por valor de 5.791,45 euros; lo que supone la pérdida de un 61% de su valor inicial.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opuso a la demanda. Alega, en primer término, la falta de acción y de legitimación activa por ser las acciones ejercitadas inviables; la nulidad pretendida llevaría aparejada la restitución de las prestaciones por lo que los actores habrían de devolver las participaciones preferentes adquiridas por la orden de compra cuya nulidad se reclama, lo que la actora no puede hacer al haber vendido voluntariamente tanto las obligaciones de deuda subordinadas como las participaciones preferentes en fecha 4 de julio de 2013, como consecuencia del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos, habiendo obtenido la suma de 4.992,49 euros por las participaciones preferentes y 6.205,86 por las obligaciones subordinadas. A lo que añade que la pretendida nulidad no puede extenderse al mencionado canje ya que afectarían a un tercero que no ha sido parte en el pleito (FGS en este caso).

Opone a continuación la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento al entender que estaría caducada a la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con el plazo de 4 años del artículo 1.301 del Código Civil , pues el contrato quedó consumado desde el momento de su perfección (17 diciembre 2008 y 23 abril 2009 respectivamente) y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, con lo que cuando se interpuso la demanda el 10 de diciembre de 2013 ya había caducado.

En segundo lugar, opone que todas las acciones ejercitadas son improcedentes: i) la de nulidad, pues el contrato reúne todos los elementos para producir sus efectos, incluido el consentimiento; y de entender los demandantes que existe vicio del consentimiento, se estaría ante un supuesto de anulabilidad del contrato y no de nulidad radical por falta de consentimiento por lo que la acción de nulidad debe ser desestimada; ii) no concurren los presupuestos para su prosperabilidad en las de resolución por incumplimiento ni en la de indemnización por daños y perjuicios; no ha existido incumplimiento contractual dado que se limitó a ejecutar las órdenes de compra de unos activos financieros conforme le encomendó la actora; que no ha habido asesoramiento; el cliente conocía la naturaleza del producto, habiéndole suministrado la información necesaria para que conociera todas las características de la inversión, que constaban en las órdenes suscritas y entregándole la documentación necesaria; los actores adquirieron unos títulos que pasaron a formar parte de su patrimonio de los que obtuvieron unos intereses elevados, habiendo vendido posteriormente las acciones, lo que constituye un acto propio, aceptando el contrato en lo que les favorece pero no en lo que les perjudica; en todo caso, los demandantes firmaron los documentos relativos a la adquisición del producto.

La Juzgadora de instancia dicta sentencia en la que, en primer lugar, desestima la excepción de caducidad de la acción. Invoca la STS de 12 de enero de 2015 y, remitiéndose a la resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 11 de junio de 2013, entiende que ni desde el canje obligatorio impuesto, ni desde que se dejaron de abonar intereses (finales de 2011 y 2012) a la presentación de la demanda, ha transcurrido el plazo de caducidad. Desestima a continuación la excepción de falta de acción y de legitimación activa, razonando que el canje tanto de las preferentes como de las obligaciones subordinadas vino impuesto por el FROB, de donde se deduce que dicho canje se produjo sin prestación del consentimiento de la actora, que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato, resultando de aplicación la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los posteriores negocios conexos, incluido el de venga al FGD.

Respecto del fondo, aprecia error esencial en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada referidas. Expresa que se trata de productos complejos y que conforme a la normativa aplicable, la información facilitada, según la documentación que se aporta, y teniendo en cuenta que no ha podido practicarse la prueba testifical propuesta por la actora respecto del empleado de la sucursal que comercializó el producto, al no haber sido identificada dicha persona por la entidad bancaria, señala que existió asesoramiento pues hubo recomendación personalizada, advirtiendo que no se hizo el preceptivo test de idoneidad y que el de conveniencia solo aparece firmado por el Sr. Pelayo , y en cuanto al folleto de emisión de la deuda subordinada aparece la firma -sin fecha- de los actores, sin que haya documentación respecto de las participaciones preferentes; concluyendo que el consentimiento no fue debidamente informado. Tiene en cuenta el perfil de los contratantes, con estudios básicos y carentes de conocimientos financieros, sin otras inversiones que no fueran depósitos o productos tradicionales. Desecha también la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Por todo ello la sentencia -y auto de aclaración- declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto del litigio, y condena a la demandada a restituir a la actora la suma invertida con los intereses legales generados desde el momento de la suscripción, descontando los rendimientos brutos percibidos, así como la cantidad obtenida por la venta de las acciones derivadas del canje.

La demandada recurre en apelación con fundamento en dos argumentos concretos: i).- Respecto de la información facilitada a los demandantes en la compra de los títulos valores: el folleto informativo de la 8ª emisión está firmado por los actores y recoge de forma clara y comprensible todas las características y riesgos del producto. Sostiene que con la documental aportada a las actuaciones se acredita que se dio cumplimiento a la normativa vigente en el momento de la contratación. En las órdenes de compra tanto de obligaciones subordinadas como de participaciones preferentes la parte actora declara conocer el significado de la operación, además de habérseles entregado los correspondientes folletos informativos.

Aduce que se hizo test de conveniencia con el resultado de un perfil de inversor avanzado con experiencia inversora suficiente para contratar productos de inversión con riesgo de pérdida de rentabilidad y capital.

ii).- Sobre los efectos de la declaración de nulidad. Aplicación abusiva del interés legal sobre el total invertido.

A los precedentes motivos se añade por último el relativo a las costas, oponiendo la existencia de serias dudas de derecho en cuanto a la aplicación de los efectos de la nulidad contractual que justificaría su no imposición.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos y solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Tal como han quedado planteados los términos del recurso, el primer motivo se sustenta esencialmente en considerar errónea la valoración hecha de la prueba en relación con el error en el consentimiento de la parte actora en que se funda la decisión.

En este marco se ha de examinar el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto claramente complejo como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, e incidencia del incumplimiento de esos deberes de información que le eran exigibles para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

En consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio , ya imponía a las entidades financieras que presten servicios de inversión el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Estas obligaciones se han precisado en la redacción llevada a cabo de los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007, vigente en la fecha en que se firmaron los contratos, aplicable al presente caso, que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que impone a las entidades financieras que presten servicios de inversión, derivadas de ese deber de trasparencia, debiendo ser imparcial, precisa, clara y adecuada la información dirigida al cliente sobre los servicios y productos que se le ofrecen a fin de que pueda entender la naturaleza de la operación, sus riesgos y tomar así una decisión, regulando dichos preceptos la forma en que debe llevarse a cabo esa información.

La sentencia del TS de 4 de febrero de 2016 -relativa a un contrato de swap con criterios asentables al caso- señala al respecto: 'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina'.

'2.- Uno de los ámbitos en los que la reforma legal supuso mayores modificaciones fue en el de las normas de conducta contenidas en el Título VII de la LMV y en su desarrollo reglamentario. Desde un punto de vista material, la trasposición de la normativa MiFID conllevó, en general, un endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan servicios de inversión frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de protección y un trato distinto dependiendo de la categoría a la que cada cliente pertenezca.

Respecto del aspecto concreto de categorización del cliente, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales).

Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos. (...) '4.- Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.'

TERCERO.- Entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, vid. artículo 1261 del Código Civil , que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Por ello la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los contratantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria.

Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 .

En punto al deber de información y el error como vicio del consentimiento, expresa la STS de 20 de enero de 2014 que la previsión legal del deber de información apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas, y su incumplimiento puede incidir en la apreciación del error, en tanto afecte a los concretos riesgos asociados a la contratación, y el hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación. En suma esos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

La doctrina legal es contundente a la hora de insistir en relación al deber de información de las entidades financieras y su incidencia en el error vicio del consentimiento, doctrina que considera sin ambages que un incumplimiento de los deberes, en cuanto a la información de los riesgos inherentes a la contratación de productos financieros complejos, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; y 742/2015, de 18 de diciembre , citados por la de 4 de febrero de 2016 ).



CUARTO.- Dicho lo anterior, corresponde ahora entrar a analizar si la entidad financiera demandada dio cumplimiento a dichas obligaciones y, en su caso, si el consentimiento prestado por los demandantes lo fue por error invalidante y excusable, derivado, precisamente, de una falta de información sobre las características del producto ofertado por la entidad demandada, y la respuesta en este caso ha de ser positiva.

Respecto de la concurrencia de los presupuestos para exigir la anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada con carácter principal, como las normas reguladoras del mercado de valores imponen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, resulta paladino que incumbía a la entidad bancaria, conforme a las reglas de onus probandi ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que cumplió su deber de información de forma clara, precisa y detallada, asegurándose de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, y hacerlo en los términos que señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no de mera disponibilidad, sino de informar activamente y de manera clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos del producto.

Y ello partiendo como premisa de que la relación jurídica existente entre los demandantes y la entidad bancaria era de asesoramiento y no de mera comercialización, pues como indica la STS de 20 de enero de 2014 , en base a la STJUE de 30 de mayo de 2013 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente', y esta valoración debe realizarse conforme a los criterios de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, o sea, como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', y se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada por la entidad financiera a un cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en consideración de sus circunstancias personales'.

Por otra parte, como señala, entre otras, la SAP Barcelona Sección 16 de 5 de mayo de 2016 , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la entidad bancaria a los demandantes, en las operaciones aquí analizadas, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, aunque no se formalizara por escrito, pues como indica la parte actora, y dicho extremo no ha sido desvirtuado por la demandada, que es a quien corresponde acreditar que se cumplieron las obligaciones que impone la legislación reguladora del sector, la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas aquí analizada, fue ofrecida y recomendada por personal de la sucursal de la entidad financiera demandada, con quien venían manteniendo relación negocial, que les presentó el producto como conveniente para ellos, en base a la consideración de sus circunstancias personales, recomendándoles su adquisición; actuación que sin embargo no responde al interés real del cliente a la hora de realizar la operación cuyo resultado es claramente negativo para el mismo y únicamente beneficioso para la entidad.



QUINTO.- Partiendo de los hechos acreditados en la instancia, no se aprecia que la entidad financiera haya cumplido los deberes de información que le impone la normativa aplicable; en concreto, que los demandantes recibieran información clara y completa sobre los productos y los concretos riesgos existentes.

Para ello adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior.

Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto.

En el caso sometido a consideración, no contamos con elemento probatorio alguno respecto a la información oral que se habría facilitado sobre la verdadera naturaleza y características de los productos y sus riesgos asociados.

En cuanto a la información documental, tampoco consta información suscrita que acredite el cumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones de información.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que era preceptivo al existir asesoramiento y no se cumplimentó-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. En este caso, incluso basta examinar el mencionado test de conveniencia -que por otra parte solo se le hace al Sr. Pelayo - para apreciar que se trata de un documento proforma que por su textura parece realizado previamente para que dé como resultado la 'conveniencia' cuando ello aparece claramente en contradicción con las condiciones personales del cliente, al que incluso se le atribuye como resultado del mismo un conocimiento financiero 'normal'. Así, el formulario no cumple la normativa Mifid y es inútil.

De igual modo, no es relevante el folleto informativo de la emisión de obligaciones subordinadas (no hay folleto informativo de las participaciones preferentes), sin fecha, aunque aparezca suscrito por los clientes.

Tampoco del contenido de las órdenes de compra, tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas, se desprende que la información que de las mismas se extrae fuera la adecuada y necesaria. Se ha de insistir en que la obligación de informar, como expresa el Alto Tribunal, es activa, no de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad.

Igualmente no son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en dichos documentos por las que se manifiesta 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden', así como que 'a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia'.

El Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo declara la STS de 4 de febrero de 2016 , citando las anteriores sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, añadiendo que 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.'.



SEXTO.- Por otro lado, de la revisión del material probatorio, en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos; ninguna constancia hay en las actuaciones de que tuvieran experiencia en materia de inversión idónea y cualificada. Se trata claramente de clientes minoristas, no profesionales, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar su inversión. La intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no les atribuye desde luego experiencia inversora.

En definitiva, de los hechos acreditados en la instancia no resulta que la entidad financiera haya cumplido los deberes de información establecidos por la normativa aplicable y, en concreto, que los demandantes recibieran información clara y completa sobre las características del producto y los concretos riesgos existentes, necesaria para que pudiera representarse correctamente el contenido del contrato y prestar su consentimiento con pleno conocimiento del riesgo asumido y de las consecuencias del mismo.

Ello implica error esencial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, entrando en consideración la disciplina de los art. 1261 , 1262 , 1265 y concordantes del Código Civil , y doctrina legal referente a la excusabilidad del error, pues en efecto, como ya apuntábamos, sobre ese aspecto el Tribunal Supremo ha indicado que para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, acordada en primera instancia, de la suscripción de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, la consecuencia legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 CC , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , con invocación de otra anteriores) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 , 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión de reintegro del capital con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima y acorde con la restitución, a su vez, de las remuneraciones que hubiera obtenido la actora. Asimismo, al haberse procedido al canje por acciones y posterior venta de los títulos, la suma que ha de reintegrarse a los demandantes ha de verse minorada por el precio recibido, como consecuencia directa e inmediata de la norma - art. 1303 CC - ( STS de 20 de diciembre de 2016 con cita de otras anteriores), pues obviamente las acciones que se enajenaron ya no pueden ser devueltas por los demandantes al no hallarse en su ámbito dispositivo. Así se dispone con toda corrección en la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.- Se opone también, como postrero motivo de apelación, la improcedencia de la condena en costas, conforme al principio del vencimiento, al concurrir serias dudas de hecho y de derecho que justificarían su no imposición. Motivo que tampoco ha de ser acogido.

En lo tocante a las costas, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En hermenéutica de tales previsiones entendemos que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento. Por otro lado, dudas de derecho existen cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, en orden a su elección o su aplicación, y la ley ofrece un ejemplo al hacer una llamada a la jurisprudencia recaída en casos similares, propiciando así la enervación de la condena en costas para caso de incertidumbre provocada por la disparidad de respuestas judiciales, o contradicción de la que se ofrece con otras anteriores recaídas en supuestos próximos, por cambio de criterio judicial, pero igualmente cabe aceptar la existencia de discrepancias en la doctrina científica, o porque derive la vacilación de una multiplicidad de interpretaciones razonables.

En el caso no se estima la concurrencia de tales dudas fácticas o jurídicas que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394 LEC establece al principio general del vencimiento objetivo. Ninguna duda fáctica o jurídica, salvo las lógicas derivadas de todo procedimiento judicial, se aprecia, por lo que no existe fundamento alguno para el ejercicio de la facultad excepcional legalmente prevista y para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que informa el precepto legal.

NOVENO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en los art. 394 y 398de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2016 (y auto de aclaración de 26 de enero de 2017), dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid , que SE CONFIRMA en su integridad. Con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0651-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe