Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 860/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0160353
Recurso de Apelación 860/2017 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 933/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: D. Jose Carlos y Dña. María Milagros
PROCURADOR D. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ
SENTENCIA Nº 212/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 933/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 860/17
seguidos entre partes, de una, como parte demandante apelante, BANKIA S.A . representada por la
Procuradora SRA. MEDINA CUADROS, de otra como demandado-apelado DON Jose Carlos Y DOÑA María
Milagros ., representado por el Procurador SR. DE ARGUELLES GONZALEZ.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, en fecha 20 de Abril de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Luis de Argüelles González, en nombre y representación de DON Jose Carlos Y DOÑA María Milagros contra BANKIA S.A. y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en la suscripción de unas participaciones preferentes por un nominal de 120.000 €, con efectos desde la respectiva fecha de suscripción a compra y los contratos consecuentes, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de CIENTO VEINTE MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido, más sus intereses legales, por la parte actora desde la indicada fecha por su titularidad de las preferentes, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad o de las acciones recibidas por canje, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, con imposición de costas'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandante apelada y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día catorce de Marzo de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se señalarán.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso Por D. Jose Carlos y Doña María Milagros se presentó demanda interesando fuese declarada la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad o resolución de la orden de suscrición de 1200 participaciones preferentes de la demandada, alegando, en esencia, que no habían sido informados del producto contratado y en concreto de los riesgos, y por tanto, consideraban que existía error o dolo y que la demanda debía ser estimada, con las consecuencias restitutorias o indemnizatorias procedentes La parte demandada se opuso a la demanda, alegando caducidad, ya que desde el impago de los cupones trimestrales, había transcurrido un periodo superior a los cuatro años y, respecto del fondo, que las alegaciones realizadas no hacen referencia a la nulidad de pleno derecho y en cuanto a los vicios, que la demandada cumplió con el deber de información que se le impone sin que exista causa para anular el contrato, habiendo declarado el Tribunal Supremo, que no cabe resolver el contrato por incumplimientos previos al mismo.

La Sentencia considera que no existe caducidad, al estimar que debe iniciarse el cómputo desde el canje obligatorio que tuvo lugar el 23 de Mayo de 2013, añadiendo que existe error-vicio del consentimiento y, por tanto anula el contrato, condenando a la demandada a restituir el capital de la inversión, intereses y devolución de los títulos Contra la anterior Sentencia se interpuso por Bankia S.A. recurso de apelación al que se opuso la parte contraria, por los motivos que a continuación se analizarán

SEGUNDO.- Enunciación y planteamiento del motivo: caducidad.

Alega la parte apelante que la Sentencia recurrida no establece correctamente el inicio del plazo para el cómputo de la caducidad, puesto que lo fija en la fecha en la que se produjo el canje obligatorio por el FROB, cuando en Julio de 2012 ya se produjo el impago de los cupones, y ese hecho implica conocimiento del producto y de los riesgos aparejados El motivo debe ser estimado, por los argumentos acogidos por esta Sala y que, por todas, se reseñan en la SAP Madrid, Sección 8ª de 14 de Noviembre de 2017 al establecer 'La sentencia apelada, siguiendo los criterios fijados por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no acoge la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal al situar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de nulidad en el año 2013, con el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones.

Por su parte, la parte apelante sostiene que el dies a quo se sitúa en la fecha de suspensión del pago de los cupones que se produjo el 10 de junio de 2012.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes».'. Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencias dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS; por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo el 10 de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado' En este supuesto desde ese día inicial, fecha en la que ante el impago del cupón, como se ha señalado, debieron tener conocimiento del producto contratado y de sus riesgos, hasta la interposición de la demanda el 26 de Septiembre de 2016, ha transcurrido el plazo de caducidad, y así debe ser declarado, estimándose el motivo.



TERCERO.- Acción subsidiaria de resolución por incumplimiento.

La estimación del anterior motivo del recurso impone el análisis de la acción resolutoria ejercitada, y de la que no se entró a conocer en Primera Instancia por estimación de la de anulabilidad, si bien, es acción que no puede ser estimada, puesto que el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 13 de Septiembre de 2017 con cita de otras varias, ha establecido que el incumplimiento de los deberes de información puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC , al establecer: «(...)aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

»Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual».

Por lo anterior, aplicando la Doctrina expuesta, y haciendo referencia los motivos alegados a la infracción del deber de información y/o asesoramiento, en el momento de la concertación del contrato, la acción resolutoria no puede ser estimada y, en consecuencia el recurso debe ser estimado, revocando la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas de la Primera Instancia El art. 394 LEC establece el criterio del vencimiento objetivo, pero admite excepciones, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares Como señala la SAP Barcelona (16ª) de 22 de Marzo de 2018 , respecto de las 'serias dudas de hecho o de derecho' establece que es un 'concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas,, al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares. Procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial ( SSTS de 30 de junio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada en cada caso concreto, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. La doctrina de la jurisprudencia menor, por lo general, ha fijado dos requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuado o mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra. Finalmente, parece obvio que una adecuada interpretación de la norma debe desembocar en la exigencia de que las dudas sean serias en cuanto que tengan cierta entidad o encierren alguna complejidad, aunque en todo caso ello no desprovee a la norma del vencimiento atenuado de su carácter, en último término, subjetivo, en el sentido de que es el órgano judicial el que debe plasmar y razonar en su resolución, una vez valoradas las posiciones de las partes y, en su caso, los resultados arrojados por las diligencias probatorias, si, según su impresión, concurren aquellos datos de incertidumbre. ' En el presente supuesto, ponderando las circunstancias concurrentes, y teniendo en cuenta que atendiendo a cada caso concreto existen resoluciones judiciales que establecen el inicio del plazo de caducidad de este producto financiero en el momento del canje obligatorio ( SAP Madrid, Sección 20ª de 9-3-18 , SAP Madrid 14ª de 26-2-18 , SAP Madrid, Sección 25ª de 20-2018, entre otras), y otras que lo fijan en el momento del impago de los cupones, concurre el supuesto de duda de derecho que el mencionado precepto establece y, en consecuencia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en Primera Instancia.



QUINTO.- Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación ( art. 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia número 166/2017 dictada el día 20 de Abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, correspondiente al procedimiento de juicio ordinario número 933/2016.

2º .- REVOCAR la sentencia, dictando otra por la que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Argüelles González en nombre y representación de Doña María Milagros y D. Jose Carlos frente a Bankia S.A., se acuerda no haber lugar a declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes que vincula a las partes, sin que proceda declarar resuelto el contrato, con las consecuencias en ambos casos procedentes, absolviendo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas 3º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a cuatro de junio de dos mil dieciocho. Doy fe