Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 831/2016 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 994/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 831/16
SENTENCIA N.º 212/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 994/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 , sobre
medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Adolfina , representada en el recurso por
el Procurador Don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendida por la Letrada Doña Montserrat Pascual García,
contra Don Raúl , representado en el recurso por el Procurador Don José Antonio Martínez López y defendido
por la Letrada Doña María Dalila Rodríguez Plaza; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 25 de enero de 2016, en el Juicio de Menores N.º 994/2014, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO : Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas en el presente procedimiento de guarda y custodia, instado por DOÑA Adolfina contra DON Raúl : 1-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de las partes, Caridad y Segismundo a la madre, DOÑA Adolfina , ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores y concediéndose al padre el régimen de visitas restringido que se establece en el FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO punto 1 de esta sentencia.

2-Se adjudica el domicilio familiar sito en CALLE000 , casa NUM000 , de DIRECCION000 , a la madre e hijos en cuya compañía quedan.

3-Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre, DON Raúl y a favor de los hijos comunes Caridad y Segismundo de 250 euros mensuales(125 por cada hijo), pagaderos por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Organismo correspondiente. Asimismo las partes asumirán al 50% los gastos extraordinarios de los menores y médicos y farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace imposición de las costas procesales causadas".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Menores promovidos por Doña Adolfina , frente a Don Raúl , acuerda atribuir a la demandante la custodia de los menores hijos nacidos de la relación convivencial mantenida entre ambos litigantes, disponiendo el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los mismos. La referida Resolución, igualmente acuerda disponer el correspondiente régimen de visitas entre los menores y el padre, en cuanto que progenitor no custodio, en la forma que se expone en el Fundamento de Derecho Primero, y establece, a cargo de éste y en favor de los hijos menores, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 250 euros mensuales (125 euros/mes para cada hijo), ordenando la forma en la que ha de abonarse, así como las correspondientes bases de actualización. El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 , se atribuye a la madre y a los hijos menores que quedad en su compañía. Por último, se acuerda que ambos progenitores abonen por mitad los gatos extraordinarios que puedan generar los hijos menores, médicos y farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social; y, todo ello, sin especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales causadas. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandado a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Suplica la parte recurrente la revocación de la Sentencia en lo que al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de sus menores hijos se refiere, ello a fin de que se acuerde reducir la cuantía en la que se ha establecido dicha obligación a la suma de 150 euros mensuales en favor de ambos menores, es decir, 75 euros mensuales en favor de cada menor, argumentando que la Juzgadora a quo ha incurrido en errónea valoración de la prueba al no estimar tal pretensión, dado que lo que resulta de lo actuado en el procedimiento es que carece de trabajo y de todo tipo de ingresos, incluso de ayudas sociales que se agotaron en agosto de 2014, como se ha probado con la documental aportada y la testifical de su actual compañera sentimental, gracias a cuya ayuda subsiste, por lo que, debiendo guardar la cuantía alimenticia que se fije, la proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , estima que la suma ofrecida es la que atiende a esa necesaria y legal relación de proporcionalidad, para cuyo abono, por demás, precisará de la ayuda económica de terceras personas como son su madre y su actual compañera sentimental, debiendo recordarse lo que razona el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de marzo de 2015 , sobre el denominado 'mínimo vital', que no resulta de aplicación exclusiva a los hijos alimentistas, sino que también resulta de aplicación al alimentante. A la pretensión revocatoria articulada se opone la parte demandante, a la sazón parte apelada, que interesa la integra confirmación de la Resolución apelada, como también el Ministerio Fiscal que deduce igual súplica al estimar que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 del Código Civil ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 (que es citada por el apelante), que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ( EDJ2014/222756 )...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que examinamos, que, aplicando la doctrina expuesta, particularmente la jurisprudencia que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo a la que expresamente se refiere el recurrente, y por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica, no cabe acceder a la pretensión revocatoria articula por el mismo, dado que obran en autos acreditadas circunstancias que permiten presumir, no obstante considerar probada la situación de precariedad económica en base a la cual la Juzgadora a quo ha establecido la pensión alimenticia en favor de los hijos menores en cuantía de 125 euros/mes/hijo, cuantía esta que está, incluso, por debajo de la que esta Sala viene estableciendo como de mínimo vital, que oscila en un arco de entre 150-180 euros/mes/hijo, en supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, que no nos encontramos ante un alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios que permiten presumir que obtiene algún tipo de recursos económicos que permiten al alimentante cierta capacidad económica con la que contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos , pues de otra forma no se explica la Sala que, pese a que alega que está en la indigencia y que si subsiste es gracias a que ha sido mantenido por su madre y por su actual compañera sentimental, en la contestación a la demanda suplicase la atribución en su favor de la custodia exclusiva de sus hijos, pidiendo que se fijase la contribución alimenticia materna en la suma de 75 euros mensuales en favor de cada menor, suplica esta que, sin duda, permite considerar que si el hoy recurrente pretendía detentar la custodia exclusiva de sus hijos, pretendiendo de la madre una exigua contribución para el sostenimientos de los hijos comunes, es porque, indudablemente cuenta con capacidad económica suficiente como para detentar la custodia de los menores. Olvida además el apelante que su mayor obligación, inherente a la patria potestad que de forma conjunta ejerce sobre los menores, es la de contribuir a la satisfacción de la ineludible necesidad alimenticia de los mismos, cuyo interés es de superior tutela y tienen absoluto derecho a ser sostenidos alimenticiamente por sus progenitores, titulares de la patria potestad, como también olvida que la situación económica de la madre custodia de los menores, es igualmente precaria, y su situación laboral de total inestabilidad, considerando la Sala, en atención a lo expuesto, y dadas las necesidades de los menores, uno de ellos con necesidades especiales dada la enfermedad que padece, que la cuantía alimenticia fijada a cargo del obligado, resulta ajustada a las circunstancias concurrentes, y ello por mucho que la situación económica del mismo sea de precariedad económica, precariedad económica que es precisamente la que ha considerado la Juzgadora a quo para establecer la cuantía alimenticia como de mínimo vital, incluso por debajo del que viene estableciendo esta Sala, en la medida que tan sólo contribuye a satisfacer mínimas exigencias vitales de los hijos, por debajo de la cual, la mera subsistencia de los mismos podría verse seriamente comprometida toda vez que la capacidad económica de la madre custodia, como ya hemos expresado, es, ciertamente, también precaria, por lo que esta Sala no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por el apelante y sí confirmar la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso, más, cuando no consta probado que el obligado a alimentos en cuanto que progenitor no custodio, tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesario para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus hijos en el mínimo vital establecido en la Resolución apelada, obligación que resulta de absoluta prioridad sobre cualquier otra que pueda tener el Señor Raúl , por muy legítima que pueda resultar.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Raúl frente a la Sentencia dictada por ella Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 994/14, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/