Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 286/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 286/17
Nº Procd. Civil : 601/15
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6 Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 212
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
En la ciudad de ZAMORA, a 31 de julio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Ordinario nº 601/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 286/17; seguidos entre partes, de una como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
EDIFICIO DIRECCION000 , NUM000 , CTRA. DIRECCION001 NUM011 y CAMINO000 , representada
por el/la Procuradora Dª. Mª BELÉN ÁLVAREZ ANTÓN, y dirigida por el/la Letrado D. BALTASAR PASTOR
ALVAREZ, y de otra como apelada CARITAS DIOCESANA DE ZAMORA , representada por el/la Procurador/
a Dª Mª TERESA PALACIOS PEÑA y dirigida por el/la Letrada Dª Mª JESÚS PORTO URUEÑA , sobre vicios
constructivos.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 601/15, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Julieta , en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM011 y CAMINO000 NUM013 de Zamora, contra Caritas Diocesana de Zamora, representada por Doña Rosalia , debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de marzo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO . - La comunidad de propietarios demandante ejercita contra la promotora la acción de responsabilidad contractual y la acción de responsabilidad por vicios de la construcción del artículo 1.591 del Código Civil y cumplimiento del contrato por los defectos constructivos aparecidos desde la entrega de las viviendas en las viviendas de los tres portales por los que se acceden a las distintas viviendas de la promoción.

Los defectos constructivos denunciados son los siguientes: DIRECCION000 , numero NUM000 : -Piso NUM001 ): mancha en el encuentro cerramiento de fachada y forjado y tabique debida a humedades de condensación; fisura estabilizada a 45 º en tabique interior de la vivienda; la persiana de uno de los huecos de fachada en su recorrido se desplaza, inclinándose hacia un lateral debido a que el rodillo no está equilibrado.

-Piso NUM004 .- Gotera en encuentro del tabique con la viga de forjado de terraza, debida a filtraciones, la escorrentía llega hasta el suelo de la estancia en toda su altura libre de la pared; manchas de humedad por filtraciones en el encuentro entre carpintería y paño de cerramiento de la ventana del salón.

-Piso NUM014 .- Goteras por filtraciones de la terraza del piso superior NUM003 .

Piso NUM006 : fisuras en pilar del dormitorio; desconchones pintura de cuarto de baño y vestidor, fisura en fachada de vestidor, fisura en falso techo de escayola, gotera en salón, que reparada vuelve a salir, humedades de condensación en baño y comedor; celosía oxidada por falta de mano de pintura.

Piso NUM015 .- humedades en pared del dormitorio principal.

Piso NUM005 .- Encharcamiento en terraza por inadecuación de pendiente hacia el sumidero. Baldosas descompuestas, por lo que provoca filtraciones hacia el piso NUM001 . alguna tégola está levantada.

NUM017 .-Albardilla levantada y reparada, sigue levantada NUM016 Falta de coincidencia de la rejilla del respirador con el conducto del cuarto de baño; fisuras en paredes del dormitorio de matrimonio y antepecho de ventana y fisura en otra habitación en antepecho de ventana.

DIRECCION001 , NUM011 .

Piso NUM002 .- Mancha de humedad en falso techo de escayola de cuarto de baño, que coincide con la rejilla de ventilación.se desconoce su origen exacto, si por defecto de instalación del desagüe o por el goteo de condensaciones en la pared de alguna canalización. Mancha de humedad por filtración de terraza del piso NUM003 .

Piso NUM004 .- Filtraciones en dormitorio de matrimonio de la terraza del piso superior.

Piso NUM005 .- Piezas de albardilla de murete de separación de terraza rotas por no haber absorbido las dilataciones, Piso NUM003 .- Mancha de humedad en falso techo de escayola por filtraciones de cubierta; mancha de humedad en encuentro de cerramiento de carpintería con cerramiento de ventana de habitación por falta de estanqueidad; mancha de enlucido del yeso de la ventana al no tener la guía inferior el perfil suficiente para retener el agua que se condena en los cristales en dos habitaciones; en terraza falta de planeidad lo que produce encharcamiento, baldosas sueltas, rejuntado del pavimento en mal estado y la barandilla oxidada .

Piso NUM006 .- Manchas de humedades en pasillo y salón provenientes de terraza superior.

Piso NUM007 .- Moteado imposible de hacer desaparecer en los vidrios de las ventanas que dan al patio; tablillas de parquet deterioradas por toda la vivienda, que ya figuraban en un informe de hacía 7 años; fisuras en tabiques de dormitorio, desconchones de pintura en una habitación; pérdida de pasta en las juntas de azulejos de baño.

Piso NUM008 .- humedades y desconchones de pintura en falsa vida de entrada; gotera y humedades en una habitación; pérdida de agua de un radiador; pintura deteriorada, condensación en carpintería por puente térmico en todas las ventanas de la vivienda.

Piso NUM009 .- pérdida de mortero en rampa de acceso a vivienda desde la terraza y desconchones en paños verticales y en pintura; albardilla que corona el muro de separación de terrazas esta suelta por no haber absorbido las dilataciones.

Piso NUM010 .- Sumidero suelto en terraza; juntas y encuentros en pavimento han perdido la pasta de rejuntado; fisura en el encuentro entre tabique y forjado del comedor.

Portal NUM011 . -Piezas de rodapié sueltas en zonas comunes.

NUM012 .- Rejuntado de baldosas en terraza en mal estado, con encharcamientos por falta de planeidad, piezas de rodapié sin junta, albardilla suelta y libre del muro de separación.

Portal CAMINO000 , NUM013 .- Portal NUM013 .- Pieza de rodapié suelta y otra rota en pasillo; grieta estabilizada en tabique divisorio de los trasteros NUM018 y NUM019 ; fisuras en pasillos y en escalera de acceso a semisótano el tabique está colgado por falta de apoyo.

Piso NUM012 .- No se pudo contactar.

Piso NUM014 .- Bolsas de pintura y fisuras en salón y dormitorio; fisuras en unión de tabique con forjado, en pilar de venta y paños verticales de tabiquería.

Piso NUM004 .- Humedades de filtración en salón en pie de la bajante procedentes del piso superior; goteras por filtraciones en techo de salón de vivienda, gotera por filtraciones en dormitorio y carpintería del salón no es estanca.

Piso NUM008 .- Albardilla de terraza rota y mal asentada y falta de funcionamiento de la caldera.

La entidad demandada promotora de la construcción del edificio con tres portales, pues la llamada a los técnicos al proceso fue desistida, alega las siguientes excepciones: 1)La actora no aporta ninguno de los contratos de compraventa de las diferentes viviendas que forman el edificio en régimen de propiedad horizontal, por lo que se desconocen las condiciones de cada uno del contrato para poder comprobar si en efecto la promotora-vendedora incumplió obligaciones contractuales.

2) No concreta el escrito de demanda la fecha de entrega de las viviendas para poder conocer la fecha de comienzo del plazo de prescripción de las acciones, habiendo tenido conocimiento la promotora de los defectos constructivos denunciados en el mes de marzo de 2.015, cuando la obra se terminó en el año 2.005.

3) Inexistencia de defectos estructurales en ninguno de los denunciados en el hecho segundo de la demanda de acuerdo con el artículo 17.1 a) de la L.O. E , que puedan comprometer la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, por lo que en todo caso serían defectos constructivos de la letra b) del artículo 17.1 de la citada norma , con un plazo de prescripción de tres años.

Hay patologías constructivas que aparecen denunciadas por primera vez con el escrito de demanda.

Otros son daños producto del uso y conservación. Algunos daños ni se han constado, pues no han sido visitados ( NUM014 y NUM015 DIRECCION000 ).

Algunos de los daños han sido reparados como la gotera del piso NUM006 de DIRECCION000 y otros son daños de falta de conservación y mantenimiento. Rodapié del portal NUM011 es un defecto de falta de conservación.

Hay defectos como manchas, desconchones de pintura y fisuras de escayola que son defectos de mantenimiento y uso.

Antes de agosto de 2.008, otorgada la escritura de obra nueva el 11 de agosto de 2.005, sólo se reclamaron los siguientes defectos constructivos: Goteras en DIRECCION000 , DIRECCION001 en pisos NUM005 NUM008 y NUM004 , figurando en la demanda solo los del piso NUM004 .

Las filtraciones coinciden con la proyección de la posición de la terraza superior, por lo que las humedades de los diferentes pisos son debidas a defectos de mantenimiento del sumidero de las terrazas.

Diferencia de objeto reclamado y los denunciados en su momento en los diferentes correos.

Deficiencias de mantenimiento y uso de los pisos por los propietarios y la propia comunidad: Los daños causados en las viviendas y de la grieta abierta en el muro del patio interior de la vivienda NUM017 , DIRECCION001 , tienen su causa en el embalsamiento en el sumidero del patio producido en el NUM012 ) del mismo portal, el cual se ha producido por falta de de limpieza de la comunidad.

Tampoco debe responder por ser un defecto de mantenimiento los daños del piso NUM010 de la Ctra.

DIRECCION001 por el sumidero suelto, pues es un defecto de mantenimiento y conservación.

El presidente de la comunidad se arrogó facultades que no tenía concedidas en el acuerdo de la Junta general Ordinaria de fecha 26 de noviembre de 2.014, pues solo se trataba de informar sobre el estado de la reclamación a la promotora.

El informe pericial aportado por la parte actora, si bien recoge la relación de defectos constructivos, no especifica las causas de cada uno de ellos. Incluye defectos constructivos que no ha visto ( NUM014 DIRECCION000 y NUM015 del mismo portal y NUM012 de CAMINO000 ).

Los daños por filtraciones no están asegurados, pues alude a que en el proyecto figuran medidas de impermeabilización, pero que sería preciso comprobar, sin especificar la relación de causalidad con la responsabilidad del promotor. Termina diciendo, que las filtraciones su origen son los materiales empleados o la puesta en obra, pero no lo puede asegurar.

Los daños por el defecto de construcción de las albardillas de los muros de las terrazas por dilataciones no absorbidas, entiende que no es vicio de construcción, dada la solución apuntada de darle más anchura.

Sobre las fisuras, que son defectos estéticos, apunta que todos los edificios tienen fisuras de asentamiento, que fueron subsanadas.

Sobre la planeidad de los acabados de las terrazas, presume que los usuarios han hecho un uso correcto.

Sobre la incorrección de unión al forjado del hueco de escalera, que se ha desgarrado, no fue nunca reclamado a la constructora hasta ocho años después de finalizada la obra.

Sobre las humedades de condensación, tampoco concluye que sean defectos de ejecución de la obra, pues apunta como otras causas o concausas: el uso y mantenimiento del inmueble, la orientación de la estancia, el tipo de acristalamiento, las características del cerramiento, el sistema de ventilación.

No hubo reclamación a la promotora hasta el 4 de marzo de 2.014. Algunos defectos fueron reparados por TUCONSA, como por ejemplo la terraza del NUM003 , pero no de forma correcta, por lo que respondería la empresa que realizó las reparaciones defectuosas.

Hay falta de legitimación de la actora, pues no hubo un acuerdo de la Junta de Propietarios para presentar la demanda, ya que la convocatoria sí hizo exclusivamente para informar sobre el estado de la reclamación.

Prescripción de las acciones ejercitadas al amparo de la LOE, pues la demandada ha recibido su primera reclamación en el año 2.014, cuando la obra se terminó en el año 2.005, por lo que, bien los daños han aparecido transcurridos más de tres años desde la entrega de las viviendas, bien han dejado de pasar más de dos años desde su aparición.

Concurren causas de exención de la responsabilidad de acuerdo con el número 8 del artículo 17 de la LOE , pues dejaron transcurrir nueve años, lo que ha provocado el agravamiento. Han intervenido terceros en la edificación, realizando reparaciones, Y tampoco han quedado determinadas las causas de las humedades condensación y de filtraciones.

Tampoco ha habido incumplimiento contractual, pues no aporta ningún contrato de compraventa para conocer el contenido del clausulado y comprobar si hubo incumplimiento.

Inaplicación del artículo 1.591 del Código civil , pues solo es aplicable a construcciones cuya licencia de obra se obtuvo antes de entrar en vigor la LOE.

Recae sentencia que considera que no es aplicable a una de las acciones ejercitadas el contenido del artículo 1.591 del Código civil , pues ya le es aplicable a la edificación donde se denuncian defectos constructivos el contenido de la Ley de Ordenación de la Edificación, pues la licencia de obra para la edificación se obtuvo el 21 de noviembre de 2.002.

A continuación, sostiene la sentencia que todos los defectos constructivos denunciados no son estructurales, según todos los informes periciales practicados incluidos los de los llamados al proceso por la demandada. En consecuencia, los plazos de garantía y de prescripción de la acción ejercitada son de tres años desde la entrega del edificio, que se produjo en el año 2.005, y dos años desde su aparición. Concluye que la acción esta prescrita, pues los únicos defectos constructivos que en principio no estarían prescritos son los comunicados a la constructora en fechas 13 de noviembre de 2.006 y19 de febrero de 2.007, pues se manifestaron dentro de los tres años siguientes a la entrega. Ahora, bien, puesta la primera reclamación que se hizo contra la promotora fue en el mes de marzo de 2.014, también estaría prescrita la acción, por lo que frente a ella no hubo interrupción de la prescripción. No obstante, ni aplicando la solidaridad impropia la acción estaría viva, pues la última reclamación a la constructora se hizo en el año 2.011.

Por último, sobre la acción de cumplimiento del contrato de compraventa, al margen de no aportar cada uno de los contratos de compraventa para conocer las condiciones pactadas en cada uno de los contratos y poder comprobar si la vendedora no ha cumplido las condiciones, tampoco se han probado las causas de cada uno de los defectos constructivos, pues el propio perito de la demandante no especifica o no tiene claro las concretas causas de los defectos, pues las humedades o filtraciones que provienen de las terrazas no determina si es por la deficiente colocación o mala calidad de la lámina impermeabilizante, Además no se hicieron comprobaciones sobre el estado de los sumideros o su mantenimiento. Por otro lado, el perito de la demandada manifestó que podía existir vegetación, como musgo o líquenes que pueden afectar a las terrazas y sus elementos y la instalación de elementos sobre terrazas que les pueden afectar.

Sobre las humedades de condensación, apuntó que el perito de la actora dictaminó que había que hacer un estudio sobre las distintas causas que pueden influir en humedades de condensación.

Los daños de fisuras son daños estéticos.

Los daños en las albardillas son por variaciones en las temperaturas.

Otros daños, como los relativos a la persiana, pérdida de agua de un radiador, oxidación de las celosías son propios del paso del tiempo.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado como probado que ninguno de los defectos constructivos denunciados son estructurales, pues al menos de acuerdo con el informe pericial de la parte demandante el técnico propuesto por el arquitecto llamado al proceso por la demandada, e incluso, el propio perito de la demandada, hay defectos constructivos que son estructurales, como la grieta en el tabique divisorio entre los trateros 17 con el 18 y la escalera de acceso al semisótano en que el tabique se encuentra colgado por falta de apoyo al haberse desplazado el pavimento sobre el que se apoyaba, por lo que en relación a estos defectos constructivos la acción no habría prescrito.

Infracción por aplicación indebida de la prescripción, pues al menos los daños relativo a las humedades por goteras tienen la condición de daños continuados que se comenzaron a producir desde el año 2.007 o 2.009 y han ido aumentando.

Error en la apreciación de las pruebas sobre la necesidad de que la promotora- vendedora, hubiera debido aportar los contratos de compraventa para comprobar si ha incumplido las obligaciones pactadas en los diferentes contratos sobre cada una de las viviendas en las que han aparecido defectos constructivos.

Error en la apreciación de la prueba sobre la existencia y causa de los defectos constructivos denunciados.

Infracción por aplicación indebida de la doctrina sobre la solidaridad impropia.



TERCERO . -El primero de los motivos del recurso debe decaer, pues, si bien las grietas del tabique de división entre los trasteros NUM018 con el NUM019 , las fisuras en los pasillos y el tabique de la escalera de acceso al semisótano, que se encuentra colgado por falta de apoyo por haber cedido el pavimento, son defectos que afectan a la estructura, según el informe pericial de la parte demandante, pues ha habido un asentamiento excesivo de la solera donde se apoya y porque la unión con el forjado no se realizó correctamente, es decir son defectos o vicios que afectan a los forjados cimentación u otros elementos estructurales, según la letra a) del número 1 del 17 de la LOE, para que sea aplicable el plazo de garantía de diez años, aparte de afectar a los elementos estructurales del edifico por el vicio o defecto, es preciso que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, aunque solo sea de una parte o zona, lo que no sucede en el caso de autos por el hecho de un tabique, que no es un elemento estructural importante, como lo puede ser el muro de cierre exterior, esté colgado o haya sufrido un excesivo asentamiento, ya estabilizado, no afecta a la estabilidad del elemento estructural afectado y, por supuesto al edificio.



CUARTO . - El segundo de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente, pues al menos los daños por goteras de los pisos, NUM005 , NUM008 de la DIRECCION000 y los daños por goteras del piso NUM004 , de la DIRECCION001 ya fueron denunciados en los años 2.006, 2007, por lo que si persisten cuando visitó las viviendas el perito de la parte actora en abril del año 2.013, ello quiere decir que los daños de dichas viviendas por goteras se manifestaron dentro del plazo garantía de los tres años, pues el edificio se entregó en el año 2.005, que sin duda alguna han ido aumentado debido a su falta de reparación y no eliminación de la causa, por lo que son daños continuados.

Por el contrario, los daños por goteras de las viviendas NUM001 , NUM006 , NUM001 , NUM014 y NUM004 de la DIRECCION000 y los de las viviendas NUM014 , NUM006 , NUM003 de la DIRECCION001 están prescritos de acuerdo con la LOE, pues fueron denunciados en los años 2.009 y 2.011 , por lo que ya había concluido el plazo de garantía de tres años desde la entrega de las viviendas en el año 2.005, ya que no hay ninguna prueba convincente de que hubieran aflorado con anterioridad a la fecha en que lo comunicaron a la constructora y dentro del plazo de tres años desde la entrega.



QUINTO . - El tercero de los motivos del recurso debe prosperar.

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 17.1 y 18 de la L.O .E, los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos pueden ejercitar, entre otras personas, contra el promotor- vendedor, como es el caso de autos, al margen de las acciones de responsabilidad civil a que se refiere el artículo 17.1 y 3, en que el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles compradores de todos los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos constructivos, la acción o acciones dimanantes del contrato de compraventa, cuando las viviendas o locales vendidos no reúnan las condiciones de aptitud para su finalidad, que impidan o dificulten el disfrute, la normal utilización y habitabilidad ( artículos 1.101 , 1.103 , 1.102 , 1.124 y 1.258 del Código civil ), pues, en definitiva, al margen de haber elegido a la empresa constructora que debe realizar los trabajos de construcción y a los técnicos que intervienen en la proyección y dirección de la obra y de su ejecución, por lo que responde en vigilando por la elección de los agentes que intervienen en la construcción del edificio, como dueño de la cosa vendida, pese a que no haya ejecutado directa y personalmente la obra , debe responder de que lo entregado cumpla la finalidad para la que se convino el contrato de compraventa de viviendas para habitar.

Por otro lado, la acción dimanante del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor en un contrato de compraventa al no tener un plazo de prescripción determinado, rige el plazo de prescripción de las acciones personales de quince años (artículo 1.964), cuyo plazo ha estado vigente hasta el año 2.015, en que se reduce el plazo a cinco años, aplicable desde la entrada en vigor de la norma, que en el caso de autos no habría transcurrido hasta el momento de presentar la demanda. Luego, la acción ejercitada dimanante del contrato de compraventa no ha prescrito, pues para el ejercicio de dicha acción no cabe diferenciar entre daños materiales estructurales y los que afectan a la habitabilidad, de terminación o acabado.



SEXTO . - El cuarto de los motivos del recurso debe prosperar en los términos que iremos exponiendo.

Los defectos o vicios constructivos denunciados de las diferentes viviendas de los DIRECCION000 , DIRECCION001 y CAMINO000 , que hemos recogido en el fundamento de derecho segundo de acuerdo con el informe pericial de la parte actora, y que confirman los informes periciales del resto de las partes, incluido el informe pericial del perito propuesto por el llamado al proceso del que desistió, podemos clasificar en los siguientes grupos: Humedades por filtraciones de las terrazas, Desprendimientos de las albardillas de los muros de separación de terrazas; Fisuras y grietas; Falta de planeidad de pavimento de terrazas y patios; Humedades de condensación; Losa de escalera de bajada al garaje del portal del CAMINO000 .

Otros, como la persiana que se inclina hacia un lado, desconchones de pintura, oxidación de celosía, falta de coincidencia de rejilla del respirador con el conductor del cuarto de baño, barandilla oxidada, moteado en los vidrios de ventana al patio, pérdida de agua de un radiador, pintura deteriorada, desconchones en paños verticales y en pintura, rodapiés sueltas en zonas comunes, bolsas de pintura y falta de funcionamiento de la caldera.

En primer lugar, probada la existencia de los daños por vicios constructivos deben ser indemnizados por la vendedora, pues incumbe la carga de la prueba de su causa a la vendedora, salvo que demuestre que los daños demostrados son debidos al uso normal de las viviendas por el transcurso del tiempo, al mal uso de la misma por su propietario, la intervención de terceros, o que concurre un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de acuerdo con el artículo 1.105 del Código Civil .

En el caso de autos, ningunos de los daños materiales denunciados son debidos a caso fortuito o fuerza mayor, pues ni siquiera se ha alegado ninguno de dichos motivos de exención de responsabilidad de la promotora. El debate se ha ceñido a si son defectos constructivos, si son debidos a la intervención de terceras personas, a la propia acción del propietario de la vivienda, por su mal uso, o debido al uso normal por el transcurso del tiempo.

Pasamos a analizar la causa de cada uno de los daños denunciados: En primer lugar, debemos excluir como daños de las viviendas de los que no debe responder la promotora demandada, los daños de la persiana, los desconchones de pintura, oxidación de celosía, barandilla oxidada, pérdida de agua de un radiador, la pintura deteriorada, desconchones en paños verticales y en pintura, rodapiés sueltos en zonas comunes, bolsas de pintura, ya que todos ellos, son defectos debidos al mero uso de las viviendas (los daños de la persiana, los desconchones de pintura, oxidación de celosía, barandilla oxidada, pérdida de agua de un radiador, la pintura deteriorada, desconchones en paños verticales y en pintura, rodapiés sueltas en zonas comunes, bolsas de pintura). Mientras que el resto del número 7 (falta de coincidencia de rejilla del respirador con el conductor del cuarto de baño y el moteado en los vidrios de ventana al patio) es obvio que son defectos constructivos causados en el momento de la ejecución de la obra, de los que debe responder la promotora, pues desde luego, de acuerdo con el propio informe pericial de la parte demandada ninguno de estos defectos constructivos han sufrido manipulación de terceras personas a quienes atribuir la responsabilidad del defecto o vicio constructivos. Y, tampoco puede atribuirse la causa de los dos defectos apuntados a falta de mantenimiento o conservación, ya que los vidrios moteados de la ventana del patio y la falta de coincidencia de rejilla del respirados con el conducto del cuarto del baño del NUM016 del DIRECCION000 fueron realizados tal y como han sido inspeccionados por el perito de la parte demandante sin que se haya realizado ninguna manipulación sobre ellos y sin que sus respectivos propietarios tengan que realizar ninguna actividad de mantenimiento o conservación.

La falta de funcionamiento de la caldera del piso NUM008 del CAMINO000 , que aparece denunciado por primera vez en el escrito de demanda, es un defecto constructivo que el propio perito no ha podido constatarlo, pues se limitó a informar que contactara con la promotora de la obra e hiciera la queja. Luego no comprobó si funcionaba. Es más, en el escrito de recurso no impugna dicho pronunciamiento desestimatorio.

Por tanto, debe excluirse de su reparación por la promotora.

En segundo lugar, humedades por filtraciones de aguas de la terrazas y humedades por filtraciones en el encuentro entre carpintería y paño de cerramiento en ventanas, obviamente son defectos constructivos causados por inadecuada impermeabilización de las terrazas o del encuentro entre la carpintería de aluminio y el cerramiento del edificio, bien por entrada de agua de lluvia por la junta de dilatación de estructura de fachada. No hay demostración alguna de que se haya hecho un mal uso de las terrazas, como perforaciones en el pavimento, colocación de macetas, falta de limpieza de los sumideros. En todo caso, esa falta de limpieza de sumideros, si la impermeabilización hubiera sido adecuada y suficiente provocaría el encharcamiento de las terrazas, pero el agua de lluvia acumulada en las terrazas nunca no se filtraría hacia los pisos inferiores.

En efecto, como explica el perito de la parte demandada, según las Normas Tecnológicas de Edificación NTE QAT del año 1.973, en lo que se refiere a cubiertas- azoteas transitables, como lo son las terrazas, los faldones de los soldados se reparan en el plazo más breve posible, cualquier penetración de agua o deficiencias de solado. Cada tres años se efectuará una revisión de todos los faldones, reparando aquellas anomalías que se aprecien. No se recibirán sobre la cubiertas elementos que perforen la membrana impermeabilizante. Cada seis meses se limpiarán la rejilla y de comprobará el cierre sifónico. Cada 3 años se efectuará una revisión de todos los encuentros con cazoletas, reparando todas aquellas anomalías que se aprecien.

Pues bien, como hemos dicho, no hay prueba clara de que en las terrazas en las que se han producido filtraciones de aguas pluviales a pisos inferiores se hubieran colocado elementos que hubieran perforado la membrana impermeabilizante. Como también hemos dicho, no se ha probado que las humedades de filtraciones de los pisos provengan exclusivamente de las filtraciones a través del encuentro con cazoletas no revisadas. Además, al margen de que tampoco hay prueba de que los propietarios de las terrazas no hayan revisado las rejillas de los diferentes sumideros de las terrazas, tampoco hay prueba de que las filtraciones se hubieran producido por acumulación de las aguas pluviales al estar obstruidas las rejillas o el cierre sifónico.

Por todo lo cual, como defecto constructivo, debe responder la promotora de su reparación.

Tampoco hay ninguna duda de que en efecto a lo largo del tiempo transcurrido desde la entrega de las viviendas en el año 2.005 se han realizado actuaciones sobre la terraza del piso NUM003 de la DIRECCION001 , reparación de la gotera del piso NUM006 de la DIRECCION000 , y reparación de gotera en el piso NUM014 de DIRECCION000 . Ahora bien, esas intervenciones lo fueron para reparar defectos constructivos, que si, tras su reparación por terceras no han resultado eficaces, pues subsisten las humedades por filtraciones, ello no exime de responsabilidad a la promotora, pues en todo caso ella deberá responder del pago de las reparaciones y, además, no hay evidencia de que las reparaciones se hayan realizado de forma incorrecta y que no existieran otras causas de los defectos. En cualquier caso, el resto de humedades por filtraciones del resto de las viviendas no han sido reparadas por terceros, por lo que no es posible atribuirles ninguna responsabilidad.

En tercer lugar, desprendimientos de albardillas en muros de separación de terrazas en cinco viviendas, hay dos informes periciales que atribuyen los defectos constructivos de las albardillas de coronación de los muros de separación de las terrazas a la falta de colocación de juntas de dilatación cada cierto espacio o tapar una junta de dilatación entre estructuras con la albardilla.

Obviamente, es un defecto constructivo de ejecución material, perfectamente visible, del que debe responder la vendedora, pues afecta a la habitabilidad de las viviendas y la vendedora se obligó a entregar las viviendas en perfecto uso.

Por otro lado, el informe pericial de la parte demandada, al margen de que no explica que labor de mantenimiento y conservación estaban obligados a realizar los propietarios, como si lo hizo en relación a las terrazas, y, desde luego, guarda silencio sobre la causa del vicio constructivo denunciado, solo en relación a la albardilla del NUM017 de la DIRECCION000 expone que fue reparada en su día.

Por tanto, en relación al resto de las albardillas dañadas ninguna intervención de terceros en su reparación ha tenido lugar, por lo que no pueden atribuirse los daños a terceros. Mientras que esa obra de reparación realizada de una albardilla, sin resultado, como se deduce que subsiste el defecto, como hemos dicho en relación a las filtraciones de las terrazas, no eximen de responsabilidad de la promotora, que en todo caso debería correr con los gastos de su reparación. Si se hizo la reparación porque había un vicio constructivo y lo pagó el propietario, el importe de la reparación debería correr de cargo de la promotora, no constando que lo haya pagado. Si se hizo la reparación por un tercero y no ha corregido el defecto constructivo, subsistiendo, su reparación debe correr de cargo de la promotora, sin perjuicio de que el propietario que pagó la reparación reclame por la incorrecta reparación al que ejecutó la reparación. Solo habría un supuesto, que no se ha probado, en que podría atribuirse responsabilidad al tercero que ejecutó sin resultado la reparación del defecto constructivo, cuando la incorrecta reparación ha supuesto un aumento del daño, en cuyo caso, la promotora conserva las acciones contra el tercero que ejecutó incorrectamente la reparación.

En cuarto lugar, sobre las fisuras y grietas , son claramente defectos constructivos, que tiene su causa por lo general en el asentamiento del edificio, como expone los peritos de la actora y del perito nombrado por el llamado al juicio. El perito de la demandada no realiza ninguna consideración sobre su causa, por lo que debemos convenir que implícitamente está de acuerdo con la causa.

Como defecto constructivo de ejecución existente debe ser reparado por la promotora, pese a que se trate de un defecto estético, que en todo caso debe corregirse, pues, aunque podamos considerar que es inevitable -aunque no en todos los edificios se producen fisuras de asentamiento- no es imprevisible para incardinar dicho defecto constructivo en el supuesto de caso fortuito del artículo 1.105 del Código Civil . Es más, hay constancia de que las fisuras de algunas de las viviendas aparecidas tras su entrega fueron selladas, cuyo sellado corrigió el defecto aparecido y, si bien no hay una prueba determinante de que el sellado de las fisuras hubiera sido realizado por la empresa constructora, hay una fuerte presunción de que así fue, pues, de lo contrario, los propietarios de las viviendas en las que se corrigieron las fisuras, si hubiera sido a su costa lo habrían puesto de manifiesto y habrían reclamado a la constructora o promotora el importe pagado por su reparación.

Luego, si las fisuras aparecidas en algunas viviendas fueron corregidas con resultado satisfactorio por la constructora, las que no han sido corregidas deben ser reparadas por la promotora, pues el hecho de que la constructora hubiera asumido sin protesta la reparación de determinadas fisuras de asentamiento, implícitamente, está asumiendo que como defecto constructivo también debe asumir la reparación del resto de fisuras aparecidas en el edificio, porque son fisuras previsibles, corregibles, que tienen fácil solución y afectan a la habitabilidad de las viviendas.

Por otro lado, las grietas que aparecen en uno de los trasteros y la losa de escalera, que tiene mayor entidad de defecto constructivo, por su tamaño y causa, debe corregirse por la promotora con mayor razón todavía, pues subyace como causa un defecto constructivo estructural, aunque no afecte a la estabilidad del edificio.

El perito de la demandada no atribuye la responsabilidad de dicho vicio constructivo ni a la intervención de terceras personas, pues en relación a las fisuras y grietas subsistentes en el momento de la inspección realizada por el perito de la actora no han sido reparadas anteriormente, mientras que las reparadas con sellado no se han reproducido, ni apunta qué medidas de conservación o mantenimiento omitieron los propietarios de las viviendas.

En quinto lugar, la falta de planeidad en las terrazas y patios , que ha ocasionado por efecto filtraciones de las aguas pluviales a los pisos inferiores, tiene su causa en que al penetrar el agua de la lluvia por las juntas del embaldosado ha aumentado el volumen del material de agarre provocando la falta de planeidad, por lo que es claro defecto constructivo, bien de los materiales empleados, bien de su mezcla, bien de su ejecución.

A diferencia de los defectos de las filtraciones a los pisos inferiores, en que el perito de la demandada atribuyó, sin éxito, la responsabilidad a falta de mantenimiento por los propietarios de los pisos con terrazas, como perforar la lámina impermeabilizado, no revisar los sumideros y sifones y los encuentros de aquellos con la estructura de fábrica de la terraza, en el caso del defecto de planeidad de las terrazas, no atribuye su causa a la falta de realización de actos de mantenimiento reglados del material de unión de las baldosas de las terrazas y patio.

Por otro lado, en efecto, se hicieron reparaciones de sellado de determinadas terrazas, sin resultado eficaz, como lo demuestra que subsisten los defectos denunciados, remitiéndonos a lo expuesto en los anteriores apartados de este fundamento al analizar los efectos sobre la responsabilidad de la promotora de la intervención de terceros en la incorrecta reparación de defectos constructivos, que en cualquier caso no exime de responsabilidad a la promotora.

En sexto lugar, sobre las humedades de condensación , que según el informe pericial de la actora, afecta a los pisos NUM001 y NUM006 del portal de DIRECCION000 y Piso NUM006 de DIRECCION001 , pese a que en efecto el perito dictaminó que la causa de las humedades por condensación pueden ser múltiples e incluso concurrentes, como la orientación de la estancia, la adecuada ventilación y calefacción, el secado de la ropa en su interior, etc., todas cuyas circunstancias adversas no han sido probadas, lo cierto es que concluyó que el cerramiento empleado y acristalamiento y cerramiento de la obra ha sido insuficiente para evitar las transmisiones térmicas con humedades de condensación y falta de estanqueidad denunciadas. En el acto del juicio bien claro dijo que las humedades de condensación no podían atribuirse a falta de mantenimiento de los propietarios.

Por todo lo cual, apuntada como causa a un defecto de ejecución de la obra debe correr la promotora con la obligación de su reparación, pues sólo, lo que no se ha conseguido, en el caso de probar que las humedades de condensación se produjeron exclusivamente por ese otro conjunto de factores ajenos a la ejecución, o que, al menos, concurrieron varios factores, podría eximir de responsabilidad a la promotora o, tal vez, atribuir los daños a causas relativas a la ejecución y causas ajenas atribuibles al propietario, distribuyendo la responsabilidad entre promotor y propietario.

En séptimo lugar, sobre la losa de la escalera de bajada al garaje del portal CAMINO000 , nos remitimos a lo dicho en los anteriores apartados analizando el apartado de fisuras y grietas.

Para terminar, analizamos alguno de los daños no incluidos en los grandes apartados anteriores: 1) Tégola levantada en el piso NUM015 de la DIRECCION000 ; 2) Mancha de enlucido de yeso de dos ventanas del piso NUM003 de la DIRECCION001 al no tener la guía inferior el perfil suficiente para retener el agua que se condensa en los cristales, 3 Tablillas de parquet deterioradas por toda la vivienda del piso NUM007 de la DIRECCION001 , 4) Pérdida de pasta en las juntas de azulejos del baño del piso NUM007 de la DIRECCION001 .

Hemos tratado aparte este conjunto de daños existentes, pues desde luego figuran en el informe pericial de la parte actora y el resto de peritos no han puesto en duda su existencia, y no figuran incluidos en ninguno de los grandes apartados del recurso de apelación.

Todos los defectos mencionados antes son sin duda alguna, defectos constructivos de ejecución material.

Ninguno de los peritos se refiere a la causa de los indicados daños. No obstante lo cual, puesto que el recurrente interesa la estimación íntegra de la demanda y en el suplico de la misma figura la reparación de todos los daños relacionados en el hecho segundo de la demanda, en el cual figuran los indicados daños, el recurso alcanza la reparación de los citados daños.

Deben ser reparados todos ellos, pues son defectos de ejecución material, sobre las cuales no ha intervenido ningún extraño para su reparación y no nos imaginamos qué labores de mantenimiento pueden hacer los propietarios sobre la tablilla de tégola levantada, sobre la guía inferior con perfil suficiente para retener el agua que se condensa en los cristales de dos habitaciones, sobre las tablillas de parqué deterioradas y sobre la pérdida de pasta en las juntas de azulejos del baño.

SÉPTIMO . - El quinto de los motivos del recurso debe decaer, aun cuando no tendría ningún efecto práctico en esta sentencia si se estimara, pues la acción de incumplimiento del contrato de compraventa ejercitada no ha prescrito.

Puesto que el promotor es responsable solidario con el resto de agentes que intervienen en la construcción ante los posibles adquirentes de los daños materiales, según el artículo 17.3 de la LOE , es decir establece una solidaridad legal, le es aplicable el número 1 del artículo 1.974 del código Civil y, por tanto, la interrupción de la prescripción le aprovecha o beneficia. Por tanto, los actos interruptivos de la prescripción por reclamación extrajudicial contra la constructora también perjudican a la promotora.

Pero, si como razona la sentencia, en relación a las acciones de responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de edificación, solo servirían como actos interruptivos de la prescripción las reclamaciones del 13 de noviembre de 2.006 y 19 de febrero de 2.007 , pues el resto son reclamaciones realizadas fuera del plazo de garantiza de los tres años, puesto que la primera reclamación a la promotora se realizó en marzo de 2.014, mientras que la última reclamación a la constructora se hizo en el año 2.011, es obvio que la acción habría prescrito, pues en dicho periodo temporal de tres años no hubo ningún otro acto interruptivo de la prescripción frente a ninguno de los agentes de la construcción, habiendo transcurrido dos años, que es el plazo de prescripción del artículo 18 de la LOE desde la producción de los daños.

OCTAVO . - Al estimar parcialmente el recurso, estimando sustancialmente la demanda, como se deduce que sólo una mínima parte de defectos constructivos han sido desestimamos, se imponen a la demandada las costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas de las costas de este recurso, según los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Julieta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , NUM000 , DIRECCION001 , NUM011 ; CAMINO000 , NUM013 contra la sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos sustancialmente la demanda formulada por la procuradora, doña Julieta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , NUM000 , DIRECCION001 , NUM011 ; CAMINO000 , NUM013 , contra Cáritas Diocesana de Zamora, representada por la procuradora doña Rosalia .

Condenamos a la demandada a que realice la reparación de los defectos constructivos en elementos comunes y privativos señalados en el hecho segundo de la demanda, que hemos recogido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, excepto los daños de la persiana, los desconchones de pintura, oxidación de celosía, barandilla oxidada, pérdida de agua de un radiador, la pintura deteriorada, desconchones en paños verticales y en pintura, rodapiés sueltos en zonas comunes, bolsas de pintura y falta de funcionamiento de la caldera del piso NUM008 del CAMINO000 .

Imponemos a la demandada las costas de primera instancia y no se hace expresa condena en costas de este recurso.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.