Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 150/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00212/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0005533
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000646 /2018
Recurrente: Juan Miguel
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: LUCIA GONZALEZ MUD
Recurrido: Pablo Jesús , Luis Alberto
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA,
Abogado: JOSE MARIA ACEBAL MUÑIZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 150/19
En OVIEDO, a Siete de Junio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 212/19
En el Rollo de apelación núm. 150/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
646/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Oviedo, siendo apelante DON Juan Miguel ,
demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. FERNANDO LÓPEZ GONZÁLEZ y asistido
por la Letrada Sra. LUCÍA GONZÁLEZ MUD; como parte apelada DON Pablo Jesús , demandante en primera
instancia, representado por el Procurador Sr. LUIS ALBERTO PRADO GARCÍA y asistido por el Letrado Sr. JOSE
MARÍA ACEBAL MUÑIZ y DON Luis Alberto , demandado en primera instancia y en situación de rebeldía
procesal; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14.02.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formalizada por don Pablo Jesús frente a don Juan Miguel y don Luis Alberto , condeno a los demandados, solidariamente, a abonar al actor 18.000 euros, más el interés legal desde la fecha de reclamación judicial.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.06.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1089, 1152 y 1740 del Cc. razonando en síntesis que la prueba de documentos hacía prueba plena del préstamo y penalización pactada para el supuesto de incumplimiento.

Interpone recurso uno de los codemandados invocando la infracción del artículo 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, para lo cual argumenta que la pena encubría un interés moratorio del 20% anual.



SEGUNDO.- Es sabido que la demanda y contestación fijan definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11- 90, 20-12-94 y 25-2-95, entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 8-6-98, 15- 6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990, 5 y 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.993, entre otras muchas en igual sentido).

Es así que el apelante se personó en autos pero no llegó a contestar la demanda, de manera que no pude suscitar ahora una controversia para la que tuvo cumplida oportunidad en el curso del proceso, cuanto más que, de no haber existido ese óbice procesal y haber podido el tribunal examinar este particular, nuestra decisión habría sido idéntica porque la parte equipara a intereses remuneratorios una cláusula penal prevista exclusivamente para el supuesto de incumplimiento, obviando que el préstamo se pactó sin interés, de modo que si hubiera procedido a la devolución del capital en la fecha indicada no habría soportado ningún gasto.

Es más, el incumplimiento íntegro de la obligación impide la moderación judicial de la cláusula penal porque, como dijo la sentencia del T.S. de 10 de mayo de 2.001, que cita la de 29 de noviembre de 1.997, 'En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( art. 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el art. 1154 del mismo Cuerpo legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total.' En consecuencia se rechaza el recurso.



TERCERO.- Las costas, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/