Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 678/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170010803
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 678/2018
Asunto: 100689/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 222/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
Negociado: TR
SENTENCIA Nº 212/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En CORDOBA, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 23 de febrero de 2018, dictada en autos de juicio de juicio ordinario nº 222/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba, a instancia de D. Luis Angel , representado
por el Procurador SR. FRAILE MENA y asistida del Letrado SR. ORTIZ SERRANO, contra CAIXABANK,
S.A., representada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SR. JORDANO DE
LA TORRE, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Luis Angel y designado ponente D. VICTOR
MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 23 de febrero de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio de juicio ordinario nº 222/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis) de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Luis Angel contra CAIXABANK S.A.: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula de la escritura de compraventa de vivienda y subrogación en préstamo hipotecario.

2.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS Y OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (896,87 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.

3.- Se condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis Angel en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 22 de febrero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 23 de febrero de 2018, dictada en autos de juicio de juicio ordinario nº 222/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, suscrita por las partes el 15 de abril de 2008.

D. Luis Angel recurre la sentencia, al no haber sido condenada la entidad demandada a abonar el importe de determinados gastos reclamados en el presente procedimiento (en concreto, el importe total de los gastos de notario, el 50 % de los gastos de gestoría y el importe total de los gastos de tasación del inmueble hipotecado), así como a la ausencia de condena en costas.

CAIXABANK, S.A. no recurre la sentencia, ni siquiera por vía de impugnación. No obstante, en el escrito de oposición CAIXABANK, S.A. mantiene la validez de la cláusula de gastos, afirmando que 'esta parte entiende a su vez, que la totalidad de las facturas derivadas de esta asunción de gastos por la parte subrogada deben ser abonadas por la parte actora'. Esa falta de impugnación de la sentencia impide a esta Sala entrar en el análisis de la validez de la cláusula o de la obligación de pago por la demandada de las cantidades que fueron objeto de condena en la sentencia de 23 de febrero de 2018 .



SEGUNDO: GASTOS DE NOTARÍA.

D. Luis Angel reclamaba en su demanda la suma de 920#17 euros por tal concepto. Esa cantidad es inferior al importe consignado en la factura, que asciende a 1.170#15 euros. La falta de coincidencia se debe a que la escritura también comprendía la compraventa de la vivienda. Teniendo ello en cuenta, la sentencia recurrida considera que 249,98 euros corresponden a la compraventa, 258,44 euros a copias y testimonios, y 661,73 euros a la escritura de subrogación hipotecaria, por lo que del total de gastos corresponde a la entidad demandada el pago de la cantidad de 589,30 euros, al sumar la mitad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de subrogación 330,86 euros (661,73 / 2 = 330,86 euros), más el pago de las copias y testimonios que hayan podido incluirse en la factura de la notaría, 258,44 euros.

Habiéndose declarado la nulidad de la cláusula que imponía al prestatario el abono de los gastos notariales, hay que acudir a las disposiciones sobre la materia que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Al analizar los gastos notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 .

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad' , mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presentó una factura emitida por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- Compraventa inmuebles (249#88 euros). Cómo hizo la sentencia de instancia, no procede devolución alguna por tal concepto, al tratarse de un negocio jurídico ajeno a la demandada.

b.- Subrogación en la posición deudora (151#62 euros) y ampliación de hipoteca (174#82 euros), así como 42 folios de matriz (228#38 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria deberá devolver la suma de 277#41 euros.

c.- Petición de nota (6 euros) y presentación por fax (6 euros). Entendemos que la primera se corresponde con la petición al Registro de la Propiedad de una nota simple informativa a efectos de comprobar la situación registral de la finca antes del otorgamiento de la escritura. Hay que entender que tal actuación fue interesada por el prestamista, que es a quien le interesa conocer la titularidad y cargas de la finca al momento del otorgamiento, por lo que no debe abonarla el prestatario. Otro tanto ocurre con la presentación por fax del testimonio de la escritura en el Registro, al que debe aplicarse el mismo criterio que respecto de los gastos de la inscripción: su abono corresponde al prestamista. Por tanto, la demandada debe devolver 12 euros.

d.- Copias simples (98#57 euros) y autorizadas (156#26 euros), así como testimonios y legitimaciones (3#61 euros), que hacen un total de 258#44 euros.

e.- Suplidos (23#56 euros).

Los conceptos descritos en el apartado d) y e) no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Por ejemplo, ello ocurre con las 'copias autorizadas y simples'. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición. Lo mismo ocurre con los conceptos 'suplidos', 'legitimaciones' y 'testimonios', desconociéndose con qué se corresponden.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados.

Tales conceptos ascienden en el presente caso a 282 euros.

Por otra parte, al consumidor se le ha cargado en concepto de IVA una cantidad a la que no debería de haber hecho frente, pues se aplica sobre unos conceptos a los que no debería de haber abonado, tal y como se ha expuesto. En este caso, la factura aportada no permite determinar cuales son los conceptos que integran la base imponible del IVA, en cuanto que en aquélla se hace mención a una 'base exenta' (629#36 euros) y una 'base' (445#89 euros) sin especificar que comprende cada uno de ellos. Sobre este punto debe aplicarse el mismo criterio antes expuesto sobre la falta de concreción de la factura, deficiencia a la que debe hacer frente la entidad bancaria y no el consumidor, por lo que la demandada debe devolver la suma de 71#34 euros.

La suma total de las cantidades a devolver ascendería a 642#75 euros, cantidad superior a los 589#30 euros, por lo que el recurso debe ser estimado en este punto.



TERCERO: GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia condena a la entidad bancaria al pago de 67#97 euros, la mitad de los gastos de gestoría relacionados con la escritura de préstamo hipotecario. El recurrente pretende que la demandada sea condenada al pago de la totalidad de tales gastos.

La factura de la gestoría incluye actuaciones relativas tanto a la compraventa como a la subrogación en el préstamo hipotecario. De ahí, como señala la sentencia recurrida, que una vez revisada la demanda se comprueba que la petición contenida en la misma (hoja 3 de la demanda) es la cantidad de 135,94 euros, al haber excluido el 50% del importe al considerar que corresponde a la operación de compraventa.

Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' .

Habiéndose acomodado a este criterio la sentencia recurrida, el recurso debe ser desestimado en este punto.



CUARTO: GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia de instancia no condena a la entidad bancaria a la devolución de tales gastos.

Dicha decisión debe ser confirmada.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos casos sobre esta cuestión, entendiendo en el estado actual de nuestra Jurisprudencia que la entidad bancaria no está obligada a la devolución de las cantidades percibidas por tal concepto. Así, en la sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018 ) señalamos que 'no están interesados en la referida tasación los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria' . También nos pronunciamos en ese sentido, entre otras, en la sentencia de 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1117/2018 ).

Este mismo razonamiento es aplicable a los casos de compraventa con subrogación de hipoteca, novación y ampliación del préstamo. En este caso, la tasación ya no es necesaria como presupuesto para lograr financiación, toda vez que la hipoteca ya fue constituida sobre el inmueble que tuvo que ser tasado en su momento. Ahora bien, el valor de tasación del inmueble incide en la determinación de las nuevas condiciones del préstamo que se produce con la subrogación o novación, subrogación o novación que se hace principalmente a instancia del prestatario, lo que determina que la nueva tasación del inmueble hipotecado interese principalmente a éste.

En consecuencia, las cantidades objeto de devolución ascienden a 950#32 euros, por lo que el recurso debe ser parcialmente estimado.



QUINTO: COSTAS.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Luis Angel contra la sentencia de 23 de febrero de 2018, dictada en autos de juicio de juicio ordinario nº 222/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ) de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos el punto nº 2 de su parte dispositiva, de modo que se condena a la demandada a la devolución de la suma de 950#32 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos del fallo, incluido el relativo al devengo de intereses 2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.