Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1049/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178175748
Recurso de apelación 1049/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2220/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Santiaga , Epifanio
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 212/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 19 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2220/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia de 12/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Santiaga y Epifanio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Santiaga y Epifanio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y: A) DECLARO el sobreseimiento de las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula de gastos descritas en la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada material por la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad demandada que se encuentra en la condición general quinta del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos.

B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.010,04 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.

ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a la pretensión del impuesto de AJD y la de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la actora podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de 12 de julio del 2.018 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Epifanio y DÑA. Santiaga contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 11 de febrero del 2.010: La nulidad de la cláusula 5ª de gastos, que establece la imposición de la totalidad de ellos a la parte prestaría, con devolución de la cantidad de indebidamente pagadas. También se solicitaba la nulidad de la cláusula 6ª bis sobre vencimiento anticipado La sentencia estimó parcialmente la demanda con imposición de costas al demandado.

El recurso impugna los pronunciamientos de la sentencia, relativos al pago de los intereses y en la indebida aplicación del artículo 394 de la L.E.C .



TERCERO.- Sobre los intereses.

Impugna la sentencia por indebida condena al pago de intereses basándose en que no es de aplicación el artículo 1303 del CC que sólo se aplica a la anulabilidad por vicios en el consentimiento y siempre y cuando exista obligación reciproca de devolución de prestaciones, no habiendo el Banco percibido cantidad alguna.

Aunque la entidad demandada no recibió los gastos que son objeto de reclamación y condena, son cantidades pagadas por el demandante de forma indebida, pago que le correspondía a dicha entidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la reciente sentencia de 19 de diciembre del 2.018 en el sentido de que La Sala considera que la situación planteada es asimilable a la del enriquecimiento injusto pues la entidad bancaria se ha lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente habría tenido que asumir. Dicha figura obliga al que ha obtenido una ventaja a entregar una cantidad de dinero al que se ha empobrecido.

Y sigue diciendo que también presenta similitudes analógicas con el pago de lo indebido en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, debiendo compensarse al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Supremo establece que resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-.



CUARTO.- Sobre las costas de primera instancia.

Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.

Por otro lado, el desistimiento efectuado en la audiencia previa de reclamar parte de los gastos no debe considerarse como un elemento relevante para no imponer costas, pues los demandantes actuaron en atención a la doctrina de esta Audiencia o del Tribunal Supremo, comportamiento que se ajusta a la buena fe, en contra de la actuación de la entidad demandada que insistió en la improcedencia de reclamación alguna, a pesar de la jurisprudencia que ya existía en esos momentos.



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2220/2017, con fecha 12/07/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.