Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 566/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº566/17 - AUTOS Nº 398/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE GRANADA

ASUNTO:DIVISION HERENCIA

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.212/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº566/17 - los autos de división herencia nº398/14 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Argimiro y doña Enma contra doña Esmeralda y don Baldomero.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ACUERDA NO APROBAR EL SEGUNDO CUADERNO PARTICIONAL PRESENTADO POR EL CONTADOR PARTIDOR DON Bernardino EN LOS PRESENTES AUTOS, EN CUANTO AL EXTREMO DE LA EXCLUSIÓN DEL ACTIVO DEL INVENTARIO DE LA HERENCIA DEL CAUSANTE DE LA CANTIDAD DE 48.500 EUROS EN EFECTIVO, DEBIENDO A VOLVER A INTRODUCIR LA MISMA Y HACER LAS MODIFICACIONES DEL CUADERNO QUE RESULTEN PROCEDENTES EN ESE SENTIDO, con atribución del citado efectivo, preferentemente en el haber hereditario de los demandantes, Doña Enma y Don Argimiro, actuaciones que deberá llevar a cabo una vez firme esta resolución, con desestimación del resto de motivos de oposición.

NO PROCEDE HACER EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS DEVENGADAS.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, al que se opusieron la parte contraria respectivamente ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por ambas partes se interpone recurso de apelación contra la sentencia resolutoria de la oposición a las operaciones particionales, en el procedimiento de división judicial de la herencia de D. Claudio, padre y esposo, respectivamente, de los promotores, y padre, a su vez, de los comparecientes, y oponentes, llamados a la herencia en calidad de herederos e hijos de su primer matrimonio. Se da la circunstancia de que en el mismo procedimiento, ya se elaboró un primer cuaderno particional, el cual, tras oposición, dio lugar a sentencia del mismo Juzgado de 23 de septiembre de 2015, aprobatoria de dichas operaciones; la cual, no obstante, fue parcialmente revocada, en apelación, por la sentencia de esta A. Provincial, Secc. 3ª, de 9 de febrero de 2016, por la que, por estimación parcial de la impugnación deducida, respecto del cuaderno particional, y por lo que interesa a la presente alzada, se ordenaba: 'proceder a realizarse las siguientes modificaciones: Liquidación del régimen de gananciales convenido entre D. Claudio y su primera esposa, Dª Leocadia, modificando el inventario y avalúo de la herencia de D. Claudio, en los términos reseñados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución'; a continuación, en dicha sentencia, se precisaba la procedencia de incluir el recibo a cuenta de la participación de Dª Enma, en la liquidación de la sociedad de gananciales que rigió en su matrimonio con el causante, la suma de 1.031,65 euros; así como que el porcentaje del usufructo viudal de la Sra. Enma, debe reducirse al 40%. Y, en consideración a ello, se acordaba que, en consonancia con las liquidaciones de los respectivos regímenes de gananciales, a tenor de las modificaciones establecidas del avalúo de ciertos bienes, y en razón del porcentaje de su usufructo viudal fijado, deberán llevarse a cabo nuevas adjudicaciones si por ello fuere necesario. En cumplimiento de ello, y una vez recibidos los autos en el Juzgado, por la Letrada de la Administración de Justicia se dictó diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2016, por la que, aparte de acusar recibo y dar conocimiento a las partes, se acordaba: 'notifíquese al Contador Partidor, a fin de que lleve a cabo las rectificaciones que procedan, confrome a lo acordado por la Audiencia Provincial'. Dicha providencia devino firme, al no haber sido impugnada por ninguna de las partes, evacuándose el trámite de rectificación, conforme a las operaciones que figuran en el nuevo cuaderno elaborado. Frente a dicho cuaderno particional no se formuló oposicion por los promotores del presente litigio; mientras que por el heredero, D. Baldomero, hijo del primer matrimonio del causante, se formuló oposición basada en prejudicialidad penal, al haber sido interpuestas sendas denuncias entre las dos partes aquí en litigio, por las que se atribuían recíprocamente la sustracción de la cantidad de 48.500 euros, consignada en el activo como existente en la caja fuerte, según el inventario de la solicitud inicial que origina el procedimiento; en segundo lugar, falta de legitimación del contador-partidor para llevar a efecto la liquidación de la sociedad ganancial del primer matrimonio del causante; en tercer lugar, la disconformidad con la actuación del contador- partidor, al no haber realizado las averiguaciones y contactos pertinentes para propiciar la identificación de bienes correspondientes a dicha sociedad ganancial, dada la aparición sobrevenida de ciertas joyas y relojes en la apertura de la mencionada caja fuerte, en fecha 1 de diciembre de 2016, con formación de inventario, en los términos establecidos por los art. 806 y ss de la LEC;y, en tercer lugar, disconformidad con las valoraciones de ciertos bienes inmuebles integrados en el caudal hereditario. Por su parte la Juzgadora de instancia desestima los motivos de oposición, considerando, en cuanto a la prejudicialidad, que se había dictado en enero de 2017 auto de archivo de las denuncias por el correspondiente Juzgado de Instrucción; en cuanto al cuestionamiento de la actuación del contador-partidor, se razona que la misma se adecúa a los términos de la aludida sentencia de la Secc. 3ª de esta A. Provincial; y, en cuanto a las valoraciones de inmuebles, que tal motivo no fue objeto de impugnación en la inicial oposición al primer cuaderno particional elaborado, con los efectos preclusivos y de cosa juzgada que ello ha de llevar aparejado. No obstante lo cual, la Juzgadora de instancia rectifica la exclusión del activo por el contador-partidor de la cantidad de 48.500 euros en efectivo que, como se documentó por éste en escrito de 23 de diciembre de 2016, no fue encontrada a la apertura de la mencionada caja fuerte, y una vez que la misma estaba bajo la custodia de dichos promotores, con conocimiento de su importe exacto.

Ambas partes recurren la mencionada sentencia, considerando la Sra. Enma y el Sr. Argimiro, que es improcedente la exclusión de la mencionada suma de metálico, por incongruencia, al no haber sido objeto de la oposición de ninguna de las partes al cuaderno particional; habida cuenta de la inexistencia de dicha suma a la apertura de la caja por el contador-partidor, así como de la ausencia de oposición al respecto por ninguna de las partes, en el marco del principio de rogación, al tratarse de materia dispositiva, en contra del pronunciamiento impugnado sobre 'atribución del citado efectivo preferentemente en el haber hereditario de los demandantes Dª Enma y Baldomero y Dª Esmeralda'. Mientras que por D. Baldomero y Dª Esmeralda, se mantiene la excepción de prejudicialidad penal, en razón a la alegada reapertura de las actuaciones que fueron archivadas por el referido auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada; se mantiene la falta de legitimación del contador-partidor, tanto por lo que respecta al contenido de su designación, como a las reglas que rigen en la liquidación de la sociedad ganancial; mientras que, por lo que respecta a las valoraciones de ciertos inmuebles incluidos en al haber hereditario, se considera hecho nuevo la aportación por su parte, de nuevos informes de valoración contradictorios con los que se tuvieron en cuenta en el primer cuaderno particional

SEGUNDO: Que, así pues, comenzando por el recurso interpuesto por los Sres. Baldomero Esmeralda, y por lo que respecta a la excepción de prejudicialidad penal, hemos de atenernos al contenido del art. 40.2.2ª, de la LEC, conforme al cual, para la suspensión del procedimiento por dicha causa, se requiere que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Extremo éste que no concurre en el primer caso, aún en el supuesto de que hubieran de tenerse por subsistentes las actuaciones penales aperturadas a consecuencia de las mencionadas denuncias. Pues, una vez que, como se razonará seguidamente, es indiscutible la oportunidad de inclusión en el activo de dicha suma, por simple aplicación del principio de rogación ( art. 216 de la LEC), al haber sido reconocida la misma como tal en el inventario de la demanda, resulta ineludible su computación en las operaciones particionales. Sin que ello pueda afectar a las mismas, por más que, en caso de que se llegara a dictar sentencia condenatoria en vía penal contra los Sres. Esmeralda Baldomero, surgiera un derecho de crédito frente a éstos a favor de Dª Enma y D. Argimiro, por la parte de dicha suma que hubiera sido preferentemente computada en su haber, conforme al pronunciamiento de la sentencia apelada.

Por lo que respecta a la denominada 'falta de legitimación del contador-partidor', entendiéndose que la apelante se refiere a la incompetencia de éste por falta de cobertura legal conforme al objeto de su inicial designación, hemos de precisar, en primer lugar, que la ampliación de las funciones del contador-partidor, en la elaboración del cuaderno particional, a la liquidación de la sociedad de gananciales que rigió el primer matrimonio del causante, viene expresamente acordada por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada por la Secc. 3ª de esta A. Provincial de fecha 9 de febrero de 2016, por la que expresamente se llamaba al contador-partidor a realizar la liquidación completa de dicho régimen de gananciales, mediante las oportunas'modificaciones' 'en el cuaderno particional'. Por tanto, y por más que pudiera advertidirse cierta discordancia en el tratamiento de los trámites que rigen en la división de herencia y en la liquidación de la sociedad ganancial, fundamentalmente por lo que respecta a la formación de inventario, que en esta última se prevé como trámite previo e indeclinable ( art. 809 de la LEC), lo cierto es que, conforme al art. 18.2 de la LOPJ, las sentencias firmes han de cumplirse en todos sus términos, siendo a ello a lo que se ha ajustado, por tanto, la actuación del Juzgado, al igual que la del contador-partidor. En segundo lugar, precisamos que la propia parte que ahora sostiene el indicado motivo de oposición, consintió la diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2016, por la que se requería al contador-partidor a fin de que 'lleve a cabo las rectificaciones que procedan, conforme a lo acordado por la Audiencia Provincial'. Y, en consecuencia, resulta contraria a sus alegaciones la propia conducta procesal que precede a su recurso, por la que no solamente se aquietó a la anterior sentencia de apelación (en la que se daba pie de recurso de casación, por interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal); sino que, además, consintió la diligencia de ordenación por la que, en cumplimiento de la misma, se daba traslado al contador-partidor, a fin de que procediera a la práctica de dicha liquidación por vía de rectificación del cuaderno particional inicialmente elaborado. Y, en tercer lugar, que en ningún apartado, ni de la oposición a las operaciones particionales, ni del recurso de apelación, se ha concretado por la representación de los Sres. Baldomero Esmeralda, partida alguna que debiera quedar incluida o excluida del inventario, en contra de los términos recogidos por el cuaderno particional rectificado con la inclusión de la liquidación de la sociedad de gananciales; más allá de la genérica alusión a ciertas joyas y relojes aparecidos con posterioridad al primer cuaderno particional, según la información sobre apertura de la caja fuerte, en fecha 1 de diciembre de 2016, en todo caso ayuna de cualquier concreción sobre bien susceptible de ser integrado adicionalmente, o excluido, en el inventario de dicha liquidación. Todo lo cual, impide, además, apreciar contradicción del interés perseguido por el apelante, a la hora de reconocer su legitimación para sostener su pretensión revocatoria por vía de recurso; al no resultar perjudicado en este punto por el contenido del pronunciamiento impugnado, conforme exige el art. 448 de la LEC.

Por último, y por lo que respecta a impugnación de las valoraciones de dos inmuebles incluidos en el haber hereditario, nos remitimos a los razonamientos vertidos en la sentencia de instancia, acerca de la preclusión del trámite de alegaciones de oposición a las operaciones particionales definitivas, lo que limita el ámbito de la presente oposición a las rectificaciones a que llamaba la sentencia de apelación resolutoria de la anterior oposición, según los aspectos recogidos en el fallo. Lo cual nos mueve al mantenimiento de las operaciones particionales en todo aquello a lo que no alcanzara el objeto de la rectificación ordenada, por efectos de la cosa juzgada respecto del pronunciamiento firme de la anterior oposición a las operaciones particionales ( art. 222 de la LEC), limitado a su 'rectificación', y no a su reelaboración y, en consecuencia, de la preclusión del trámite de oposición respecto de materias no afectadas por lo dispuesto en dicha sentencia ( art. 136 de la LEC).

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso estudiado.

TERCERO: Que, entrando a resolver sobre el recurso de apelación planteado por la Dª Enma y D. Argimiro, y por lo que se refiere a incongruencia del pronunciamiento relativo a exclusión de la suma de 48.500 euros en metálico, recogida en el primer cuaderno particional, conforme al inventario incluido en la solicitud inicial de los mismos promotores que ahora concurren como apelantes, la Sala no comparte la pretendida infracción del principio de justicia rogada. Ello, una vez que, en primer lugar, la exclusión de dicha suma de la partición sí fue materia cuestionada por la contraparte, como se desprende de la alegación en su oposición de la excepción de prejudicialidad penal, precisamente por la trascendencia que pudiera tener la resolución del procedimiento penal iniciado, a raíz de denuncia por la sustracción de dicha suma de la caja fuerte en la que se suponía custodiada; y, en segundo lugar, porque el efecto negativo de la cosa juzgada, por vinculación del tribunal a lo que resulta de la sentencia firme resolutoria de la anterior oposición, impeditiva de la alteración del cuaderno particional en este punto, es apreciable de oficio por los tribunales. Tal y como así se pronuncia el T. Supremo en sentencia de 3 de julio de 2018, según la cual, 'no concurre quiebra del principio dispositivo ( arts. 216 y 218 LEC ) dado que la cosa juzgada es apreciable de oficio.

En este sentido la sentencia 383/2014, de 7 de julio , cuando declara:

'Sobre esta alegación debe precisarse -como ya se ha dejado indicado- que la recurrente no planteó durante el proceso la litispendencia o prejudicialidad del juicio ordinario núm. 669/2006 sobre el Ducado..., si bien esta Sala debe pronunciarse en primer término sobre los posibles efectos de cosa juzgada derivados de la citada la sentencia firme que puso fin a ese proceso reconociendo a la recurrente el mejor derecho sobre el Ducado ..., pues, además de que la cosa juzgada debe ser apreciada de oficio cuando concurre, como se indica en la STS de 26 de septiembre de 2011, recurso núm. 93/2008 , de no hacerse así podría resultar vulnerado el derecho de tutela efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución al no obtener la recurrente respuesta a una de las cuestiones planteadas con ocasión de sus recursos'.

'Como se declaró en la referida STS de 2 de abril de 2014 (recurso núm. 1516/2008 ), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso núm. 156/2009 ), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso núm. 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

Por lo tanto, no puede apreciarse incongruencia alguna sobre la intervención de oficio por parte de la Juzgadora de instancia, en orden a la preservación del contenido de las operaciones particionales que fue mantenido por la mencionada sentencia de la Secc. 3ª de esta A. Provincial. Lo cual, en todo caso, es conforme al principio de congruencia, por ajustarse al contenido del art. 218 de la LEC, precisamente por la inclusión por los propios actores, ahora apelantes, de la suma discutida en el inventario de su solicitud de división judicial de herencia.

Por lo demás, y en lo que respecta a la valoración de la prueba, como ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico, al resolver el motivo de prejudicialidad penal opuesto por la contraparte en su recurso de apelación, no es el presente momento procesal el de la determinación de las consecuencias por la posible responsabilidad, penal o civil, a derivarse de la pretendida apropiación por una u otra parte de la suma inventariada. Lo cual, en su caso, será materia del correspondiente procedimiento, en el que hubiera de dilucidarse la concurrencia de derecho de crédito a favor de cualquiera de las partes, en la cuantía en que resultaran perjudicados según la proporción adjudicada a cada una, a cuenta del referido dinerario.

Por todo ello, procede en justicia la desestimación del recurso.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, las costas de ambos recursos habrán de imponerse a la parte respectivamente apelante en cada uno de ellos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero y Dª Esmeralda, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada, en autos nº 398/2014, con desestimación, asimismo, del recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia, por Dª Enma y D. Argimiro, a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello, con imposición de las costas de cada recurso a la parte en cada uno de ellos apelante.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 056617, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA