Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 782/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00212/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36026 41 1 2017 0000485
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000782 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: ASOCIACION CENTRO COMERCIAL LOCAL ESTRELA MARIN
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL DIOS BLANCO
S E N T E N C I A Nº212/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a doce de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de MARÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000782 /2018, en
los que aparece como parte APELANTE , ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el
Procurador de los tribunales, D. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. DAMIAN ESCUDERO
DE LA FUENTE, y como parte APELADA , ASOCIACION CENTRO COMERCIAL LOCAL ESTRELA MARIN,
representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el

Abogado D. MIGUEL ANGEL DIOS BLANCO, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Marín, con fecha 12.09.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Isabel Sanjuán Fernández en nombre y representación de ASOCIACIÓN CENTRO COMERCIAL LOCAL ESTRELLA DE MARÍN c ontra ABANCA , y: 1. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula financiera tercera BIS e) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17.1.2008 manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación del límite mínimo de 4,25 % fijado en la misma.

2. Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato y a restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula hasta su efectiva eliminación , y que se determinará en ejecución de sentencia , sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar en el caso de que la cláusula declarada nula nunca se hubiese incorporado, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

3. Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro del préstamo hipotecario a interés variable excluyendo la cláusula suelo y contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado a la fecha en que efectivamente se dejó de aplicar la cláusula suelo 4. Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. Se reproducen por vía del recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada, las mismas cuestiones que constituyeron el objeto del litigio en primera instancia: la aplicación de la legislación sectorial de consumo, -y el consiguiente empleo de las técnicas de control de condiciones generales de la contratación allí previstas-, y la validez de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado por las partes, formalizado en la escritura pública de 17.1.2008.

2. La demandante es una asociación de empresarios y profesionales, -' Asociación Centro Comercial Estrella de Marín '-, que concertó el préstamo para la adquisición de un local en el que ubicar su sede. En el contrato, bajo la mención de ' cláusula tercera bis ', se incluía una cláusula suelo, que limitaba el interés variable del préstamo al 4,25% nominal en su límite inferior, tras un primer período en el que el contrato operaba con un tipo de interés fijo. La demanda afirmaba que desde marzo de 2009, ante la bajada del tipo general de referencia, la cláusula en cuestión vino aplicándose de forma continuada, generándose así una posición de desequilibrio.

3. La representación del banco prestamista se opuso a la demanda, por las mismas razones que ahora darán soporte a su recurso de apelación. En primer término se negaba la condición subjetiva de consumidor de la asociación demandante. La tesis fundamental de la contestación radicaba en la exigencia de aplicación de la legislación previgente a la reforma de 2014 del TRLDCU, conforme a la cual el dato esencial no era el ánimo de lucro del no consumidor, sino el destino del inmueble para cuya adquisición se concertó el préstamo. Con carácter subsidiario se entendía que la cláusula suelo había superado todos los estándares de los controles de incorporación y de transparencia, pues había sido objeto de negociación individual y venía arrastrada de un convenio previo concertado entre las partes, amén de incidir en el hecho de que los órganos de la asociación tuvieron necesariamente que tomar conocimiento de la estipulación al aprobar la operación.

La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia de primer grado rechazó ambos argumentos. Tras el resumen de las posiciones de las partes, la sentencia aborda la cuestión relativa a la condición subjetiva de la demandante. La sentencia considera que, aunque resulte inaplicable la reforma legal del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ), la ausencia de fin de lucro, y a la propia constancia de los fines asociativos en los estatutos, (ratificada por los testigos) se desprende que la adquisición del domicilio social constituye una actuación de consumo. Se añade que las pruebas personales han convencido de que el destino del local resultó ajeno a cualquier actividad empresarial.

5. Desde esta perspectiva, la sentencia analiza la cláusula suelo, y concluye: a) que es una condición general de la contratación; b) que la cláusula no fue negociada individualmente, negando tal condición al hecho de haberse aceptado un convenio con Abanca; c) la cláusula suelo no supera el control de transparencia material (por su ubicación, por la falta de advertencia expresa sobre su existencia y funcionamiento, y por la falta de información sobre la operatividad de la cláusula en diversos escenarios). Sigue la sentencia rechazando el argumento respecto de la aceptación por los órganos de la asociación de la cláusula suelo, y sobre la falta de prueba por parte del banco de la superación del control de transparencia. Ello así, la sentencia considera abusiva la cláusula en cuestión, y determina sus efectos condenando a la entidad prestamista a restituir las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de celebración del contrato.

Recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

6. El recurso, como ha quedado dicho, reproduce los argumentos vertidos en el escrito de oposición. Así, en relación con la condición de consumidor de la asociación demandante, la recurrente insiste en la exigencia de aplicación de la normativa anterior a la reforma operada por la Ley 3/2014 y el la irrelevancia del elemento del ánimo de lucro con fin de la operación. Desde esta posición, el recurso sostiene que la demandante actuó en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, por dos razones esenciales: a) se trata de una asociación de empresarios; y b) la asociación solo actúa dentro de la órbita de actividad de los miembros que la componen, teniendo como fin potenciar su actividad económica.

7. En el expositivo tercero del recurso se razona la validez de la cláusula suelo, insistiéndose en los argumentos de la contestación sobre la existencia de un verdadero proceso de negociación, que implicó a los órganos de la asociación, y del que necesariamente ha de deducirse que se tomó conocimiento cabal de la existencia y operatividad de la estipulación (convenio de colaboración entre las partes renovados desde 2006, negociación activa de la asociación, documentación precontractual, claridad de los términos de la escritura, irrelevancia de la declaración testifical del gerente).

8. Finalmente, el recurso cuestiona la imposición de las costas de la primera instancia.

Valoración de la Sala.

9. Como conocen ambas partes, la cualidad subjetiva del prestatario, a efectos de determinar la aplicación o no de la legislación protectora de los consumidores ha ocupado a este órgano de apelación en ocasiones anteriores. Se trata de un presupuesto básico para la resolución del litigio, pues como es sabido, las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas (y también el control de transparencia de segundo grado, o ' transparencia material ') se limitan, con carácter general, a los contratos en los que intervenga un consumidor. Llamativamente, la legislación de condiciones generales de la contratación no parte de esta inicial delimitación subjetiva, resultando aplicable también a los empresarios la técnica del control de incorporación, tal como viene recordando en jurisprudencia sostenida la Sala Primera del TS.

10. El concepto jurídico de ' consumidor ', a efectos de la normativa interna, y por contraposición a la Directiva 93/13, comprende a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Es esta una peculiaridad de la normativa española. La reforma operada por la Ley 3/14, de 27 de marzo en el TRLDC modificó el art. 3 TRLCU, que quedó redactado en los siguientes términos: '[a] efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

11. Sin embargo, como las partes reconocen, y como asume la sentencia recurrida, el presente litigio se encuentra regido por la legislación previgente, resultando aplicable la redacción anterior del art. 3: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' 12. Y su artículo 4: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

13. En todo caso, también solemos llamar la atención sobre el hecho de que el concepto de consumidor, especialmente en el caso de los llamados 'actos mixtos', ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso. Esta idea, en el caso que ocupa, relativiza la insistencia de la parte recurrente en el destino profesional indirecto de la operación (que iría dirigida a dar soporte a la actividad de los asociados, típicamente empresarial). Entendemos que en los actos mixtos la clave de la cuestión radica en atender a la finalidad del acto concreto analizado en cada supuesto, si éste se enmarca o no dentro de las actividades profesionales de quien lo realiza. Por ello, también podrá ser considerado consumidor a efectos de la aplicación de esta normativa aquél empresario o profesional, -o aquella asociación de empresarios, como es el caso, que desarrolla fines instrumentales-, en relación con un concreto contrato de adquisición o prestación de productos o servicios, si de algún modo tal actuación cae fuera del ámbito normal de sus negocios o actividad. La prueba de tales hechos, en línea de principio, corresponde a quien los alega.

14. La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utilizó un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término ' consumidor ', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. La Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '.

15. La STJUE de 3.9.2015, en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, afirmó: '[ h]abida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete '.

16. Finalmente, la Directiva 2014/17 sobre contratos de crédito con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (actualmente en proceso de incorporación al Derecho español, pese a que el plazo correspondiente ha transcurrido), se refiere del siguiente modo a su ámbito subjetivo de interpretación: 17. '[l]a definición de 'consumidor' debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor.' 18. En consecuencia, la clave de la cuestión, también en el caso de personas jurídicas al amparo de la redacción legal anterior a la reforma de 2014, está en atender a la finalidad predominante, al destino principal del préstamo. Y en este sentido, como consideramos en nuestra sentencia 343/17 , la finalidad de la asociación demandante no puede decirse que sea la de introducir el bien en el mercado, desarrollar en él una actividad empresarial o profesional, u obtener de él un lucro, siquiera indirecto.

19. Como hemos afirmado recientemente, ( SAP Pontevedra 122/2019 ), '[l]as asociaciones se diferencian históricamente de las sociedades por el carácter no lucrativo del fin común (art. 1.2 y.4 LOA). Esta nota está en el origen de la desconfianza tradicional del poder público frente a entidades que no perseguían fines comerciales, y explica la regulación de las asociaciones por parte del Derecho político y el tradicional desinterés hacia ellas por el Derecho privado. Sea de ello lo que fuere, las asociaciones carecen de ánimo de lucro y de capital, de modo que éste, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades, no constituye la medida de los derechos de los socios. Pero la inexistencia de ánimo de lucro no significa que las asociaciones no puedan realizar actividades económicas (lucro objetivo lícito, en contraposición al ilícito lucro subjetivo); lo que no pueden obtener los asociados son ventajas económicas partibles, pero sí pueden llevar a cabo actividades económicas que redunden en la consecución del fin de la asociación, que no puede ser lucrativo.

Por esta razón, el art. 13 LOA establece en su apartado 2 que 'los beneficios obtenidos por las asociaciones, derivados del ejercicio de actividades económicas, incluidas las prestaciones de servicios, deberán destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en ningún caso su reparto entre los asociados ni entre sus cónyuges o personas que convivan con aquéllos con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo'.

20. Desde esta perspectiva, al amparo de la legislación previgente, una asociación, que puede llevar a cabo actividades con ánimo de lucro dirigidas a la potenciación del fin común, puede ser entendida como consumidora o no en función de la habitualidad con que desarrolle aquéllas. Pero en el caso, es hecho probado que el préstamo se concertó para instalar en el local la sede social del ente, lo que sólo remotamente puede entenderse como una actividad empresarial en la medida en que, de forma indirecta, da soporte a la potenciación de los fines de sus asociados, que en el caso son empresarios. Pero este no es el fin empresarial al que aludía el art. 3 del TRLCU. Por este motivo, consideramos que la asociación demandante, en la concreta operación de préstamo que ocupa, ostentaba la condición de consumidora. Se desestima el motivo.

Cláusula sobre limitación del tipo de interés.

21. Sobre la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, debemos repetir lo sabido.

La cláusula suelo constituye un elemento esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que por ello no admite control de contenido, pero que está sujeta al denominado doble control de transparencia o de transparencia material. También resulta comúnmente sabido que el efecto de la nulidad es la retroacción de efectos, y tras los últimos vaivenes de doctrina jurisprudencial, resulta asumido que la retroacción se produce desde la fecha de celebración del contrato, con carácter general.

22. El estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo su evolución previsible, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario predisponente de buena fe, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias del proceso de negociación precontractual, y las que concurrieron en el acto de la formalización del contrato, la concreta actuación del fedatario, (con todos los matices que introduce la moderna doctrina jurisprudencial), tanto de la cláusula discutida, como de todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la STS 9.5.13 ).

23. No perdemos de vista en este análisis las peculiares condiciones del prestatario, que en su condición de persona jurídica debe formar sus decisiones por medio del concurso de sus órganos. Precisamente en ello incide la tesis del recurrente, así como en las peculiaridades del proceso negociador del préstamo, como acto de ejecución de una serie de convenios, sucesivamente renovados, entre prestamista y prestataria, que demostrarían el conocimiento de la existencia y operativa de la cláusula.

24. Debe insistirse, como hace la sentencia de instancia, en la circunstancia de que la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula.

25. En esta línea de razonamiento solemos considerar, por ejemplo, que el hecho de que la entidad prestamista no aportara ningún prueba relativa a que se entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni acreditaba que se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo ni las repercusiones económica y jurídicas que ello comportaba pues en la escritura pública ninguna mención se hace al respecto, son todas ellas circunstancias de peso en contra de las tesis de las entidades prestamistas.

26. También solemos entender que aunque los términos literales de la cláusula la hicieran comprensible para un consumidor medio, su ocultación o enmascaramiento entre informaciones abrumadoramente exhaustivas, que dificultan su identificación, y las consecuencias que conlleva, suponen un claro indicio en favor de las tesis demandantes. En estos casos la introducción de la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia.

27. No consideramos que la cláusula 3 bis e) de la escritura de 17.1.2008 pueda ser cuestionada en términos de control de incorporación. Su redacción es clara y sencilla en cuanto a su comprensibilidad abstracta, al punto que, en términos de comparación, puede decirse que resulta más inteligible que muchas de las condiciones que figuran en el propio contrato. La problemática de las cláusula suelo no viene planteada, - como venimos insistiendo-, en términos de control de incorporación, pues tratándose de una condición general, los contratos normalmente las incorporan con una redacción clara y sencilla, en el mismo tipo de letra que el resto del contenido contractual. La cuestión más difícil estriba en determinar si esa redacción y, sobre todo, la forma en que la cláusula se incorporó al contrato, permitió al consumidor prestar un consentimiento pleno sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la limitación al interés variable, lo que afecta a un elemento esencial determinante del precio del crédito hipotecario.

28. Nos parece que este análisis es acometido por la resolución recurrida con brillantez, a la vista de la prueba practicada en el proceso. Como recordamos en la sentencia 343/17 , que menciona el recurrente, aunque la normativa y la jurisprudencia comunitarias se han orientado hacia un concepto objetivo de consumidor, -en el sentido de resultar innecesario indagar el nivel de experiencia o de conocimientos del consumidor en el caso concreto (cfr. sentencias TJUE 3.9.15, C-110/14 , y 30.5.13, C-488/11 )-, en el caso de la legislación nacional, que permite atribuir la condición de consumidor de las personas jurídicas, nos parece que esta indagación sí resulta admisible, en particular atendiendo al proceso de formación y exteriorización de su voluntad a través de sus órganos (cfr. STS 60/2016, de 12.2 ). En aquél caso consideramos que la cláusula superaba el nivel de control, pues no sólo se habían estudiado pormenorizadamente por los órganos de la fundación demandante las condiciones del préstamo, sino que en dicha tarea había contado con asesoramiento de una prestigiosa firma jurídica.

29. En el caso existen circunstancias diferentes (el testigo afirmó que la persona que negoció con el banco carecía de conocimientos financieros; no consta ninguna asistencia externa profesional). Como hace ver la juez de instancia, los convenios a los que se refiere la recurrente no destacaban singularmente, -no lo hacían de ningún modo-, la cláusula suelo, y en ellos no hay mención alguna sobre su funcionamiento en la operativa del contrato, en línea con lo razonado más arriba. La solicitud de operación resultaba inexpresiva en este aspecto, al responder a un modelo normalizado con membrete del prestamista. La oferta financiera (folio 218 de las actuaciones, y el resto de documentos similares aportados con la contestación) tampoco destaca la cláusula, a la que ni siquiera hace una mención expresa (la expresión ' banda de fluctuación ' la consideramos equívoca); por ello, la referencia que a este documento realizan los sucesivos convenios no resulta suficiente a los fines de superar aquel nivel de control.

30. El resto de argumentos que recoge la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, para sustentar la tesis estimatoria de la demanda, nos parecen puestos en razón, y resultan conformes con las pruebas practicadas. Ninguno de los argumentos del recurso resultan convincentes para contradecir esta valoración. Aunque prescindiéramos de la única prueba testifical practicada en el acto de la vista, la tesis apelante resultaría contradicha por la documentación aportada. En consecuencia, por los mismos razonamientos que recoge la sentencia de primer grado, concluimos que la cláusula suelo no superó el control de transparencia material. Se desestima el recurso.

31. En relación con las costas, la STS de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017 , reiterada en la 554/2017, de 11.10 y en las 3/2018, 25/2018 y 478/2018, entre las más recientes, ha fijado como doctrina la imposición de costas en casos como el que ocupa, por los siguientes argumentos: '...[p]ues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.' 32. En consecuencia, en aplicación de la regla del vencimiento objetivo, procede la confirmación del pronunciamiento condenatorio de la instancia en materia de costas. La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín, con imposición a la apelante de las costas de la alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así se acuerda y firma por los Ilmos. Srs. Magistrados expresados en el encabezamiento.