Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 997/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 997/18
SENTENCIA Nº 000212/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a uno de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) [JVD], promovidos ante el Juzgado
de 1ª Instancia nº 2 de LLIRIA, con el nº 000564/2017, por BANCO DE SABADELL, S.A. representado en esta
alzada por el Procuradora Dª. CARMEN RUEDA ARMENGOT y dirigido por el Letrado D. JESÚS NAVARRO
MILIAN GINES contra D. Doroteo representado en esta alzada por el Procurador D. GRACIA BLANCH
TORMO y dirigido por el Letrado D. JULIO ROBERTO BOSCH JACOB y contra Dª. Encarnacion , pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio y Dª. Encarnacion .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de LLIRIA, en fecha 19-4-18 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada deBANCO SABADELL representado por el Procurador RUEDA ARMENGOT asistido del letrado SERGIO NEBRIL FERNNADEZ contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 NUMERO NUM000 NUM001 PUERTA NUM002 , 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE LOS DEMANDADOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 NUMERO NUM000 NUM001 PUERTA NUM002 DE LLIRIA ocupan la vivienda sin titulo alguno ni abono de contraprestación alguna encontrándose en situación de precario. 2. DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO POR PRECARIO DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 NUMERO NUM000 NUM001 PUERTA NUM002 DE LLIRIA.

3. CONDENAR A LOS DEMANDADOS A DEJAR LIBRE, VACUA Y A DISPOSICIÓN DE LA ACTORA EL INMUEBLE, BAJO APERCIBIMIENTO DE LANZAMIENTO DE LOS DEMANDADOS Y DE CUALQUIER PERSONA POR ELLOS AUTORIZADOS PARA OCUPAR LA VIVIENDA. 4. SEÑALAR DIA Y HORA PARA EL LANZAMIENTO A FIN DE RECUPERAR LA POSESIÓN LA ACTORA. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Obdulio y Dª. Encarnacion , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de Marzo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Sabadell S.A. presentó demanda de juicio de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la CALLE000 n.º NUM000 NUM001 pta NUM002 de Liria. La policía Local de dicha localidad identifica como ocupantes a Dª Encarnacion y Dº Obdulio y admitida la demanda cuando se practica la diligencia de notificación para contestar a ella, el resultado es negativo. Se averiguan a través del PNJ otros domicilios con el mismo resultado que el anterior y se efectúa el emplazamiento a través de edictos. Se declara a los demandados en rebeldía y la sentencia de instancia estima la demanda y contra dicha resolución formulan recurso de apelación Dª Encarnacion y Dº Obdulio .



SEGUNDO .- Razones de orden procesal aconsejan el análisis en primer lugar de la nulidad de actuaciones con fundamento en la infracción del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por existir una falta de agotamiento de todos los medios antes de la notificación edictal. El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y que cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo, asímismo, el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En este caso se cita como preceptos infringidos los artículos 155 al 158 del texto legal citado , en cuanto que fue emplazada por edictos, cuando podía haber sido localizada, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa al seguirse el procedimiento sin su intervención. En esta línea manifiesta que tiene su domicilio en el número NUM000 bajo de la CALLE000 de Liria, donde la diligencia fue negativa , y acudiéndose a la vía de edictos, sin mayores averiguaciones cuando esta última vía tiene carácter subsidiario y existía un número de teléfono . Constituye jurisprudencia constitucional reiterada la que declara ( SS. del T.C. 108/95 de 4 de Julio , 126/96 de 9 de Julio , 26/99 de 8 de Marzo , 65/00 de 13 de Marzo , 145/00 de 29 de Mayo y 132/02 de 3 de Junio , entre otras), que los actos procesales de comunicación de los órganos judiciales con las partes son un soporte instrumental básico para posibilitar que se hagan efectivas las garantías constitucionales del proceso. De la eficacia del emplazamiento, en última instancia, depende que las partes tengan garantizado un procedimiento en que se respete el principio de contradicción y la defensa de sus intereses y posiciones.

Así mismo tiene declarado que la utilización de los edictos, al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento de los medios ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario y la convicción del órgano judicial de que al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( SS. del T.C. 156/85 , 157/87 , 233/88 , 141/89 , 242/91 , 312/93 , 108/94 , 134/95 y 186/97 ). Ahora bien, aún siendo esto así, el quebranto que se denuncia es haber acudido a la vía edictal, sin haber agotado todos los medios pero la realidad es que en la CALLE000 NUM000 NUM001 la diligencia resulto negativa (folio 156) donde por el servicio común se certifica que los interesados marcharon del domicilio sin dejar señas. Posteriormente se efectúa consulta domiciliaria a través del PNJ y averiguados otros dos domicilios se va allí con resultado negativo (folio 165). Por lo que, con independencia de que se hubiesen podido realizar mayores pesquisas, porque si el domicilio que afirma la parte apelante es el sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Liria, la realidad es que allí sí que se acudió y las diligencias fueron infructuosas, por lo que el motivo se desestima. En segundo lugar se alega la inadecuación del procedimiento por no encontrarnos ante un verdadero precario, ya que no se ha 'cedido' la posesión del inmueble ni hay relación alguna entre las partes por la cual se haya producido esta cesión, entendiendo que el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posesión de la finca cedida en precario.

La institución del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien ha sido desarrollada por la jurisprudencia, como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'. Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y conforme a sus artículos 1.564 y 1.565 , se consideraban requisitos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario los siguientes: que el actor tenga la posesión real de la cosa como propietario, usufructuario o en virtud de cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla, o como causahabiente de éstos, lo que determina la legitimación activa; que la persona contra la que se dirija la acción tenga la posesión inmediata de la cosa sin título para ello en los términos antedichos, que es lo que comporta la legitimación pasiva; y el requerimiento de desalojo con un mes de antelación a la presentación de la demanda. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 ha suprimido este último requisito, al no mencionarse en ninguno de sus preceptos la necesidad de tal requerimiento. Por lo tanto, la expresión 'cedida' no debe entenderse en sentido estricto como la existencia de una cesión previa, sino que debe abarcar en sentido amplio toda situación de posesión en precario, con independencia de cómo se ha obtenido este derecho real, que, conforme al artículo 438 del Código Civil , la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarnacion y Dº Obdulio , contra la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Liria , en autos de juicio de desahucio por precario seguidos con el n.º 564/17, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.