Sentencia CIVIL Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 196/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120188057787
Recurso de apelación 196/2019 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 352/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rogelio
Procurador/a: Luis Samarra Gallach
Abogado/a: Gabriel Turmo Sainz
Parte recurrida: Caridad
Procurador/a: Inmaculada Salomo Fonoll
Abogado/a: SUSANA VILASECA HOYAS
SENTENCIA Nº 212/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Jose Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Mª Isabel Tomas García
En Barcelona, a 14 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 14 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 352/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Luis Samarra Gallach, en nombre y representación de Rogelio contra Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Inmaculada Salomo Fonoll, en nombre y representación de Caridad .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mónica Llovet Perez, en nombre y representación de D. Rogelio , contra Dª Caridad , debo declarar y declaro la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 29 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , es los siguientes términos: 1º.- Se extingue la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Jose Ignacio , con efectos desde la presente resolución.

2º.- Se establece un régimen de comunicación libre entre el padre y las hijas menores de edad, debiéndose poner de acuerdo las mismas con el progenitor no custodio.

3º.- Se acuerda la reducción de la pensión de alimentos para las dos hijas menores a la cantidad total de ciento cincuenta euros (150€) mensuales, que se abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No procede hacer expresa condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia que ha estimado parcialmente la acción de modificación de medidas promovida por la parte demandante, señor Rogelio , en cuanto ha extinguido la prestación alimenticia al hijo mayor de edad, Jose Ignacio , y ha rebajado el importe de la contribución de alimentos del padre para con las dos hijas todavía menores de edad, Gregoria y Herminia , a la cifra de 150 € para cada una de ellas, ha sido objeto de recurso de apelación por las dos partes.

La parte actora solicita que se fije la retroactividad de los efectos económicos a la fecha en la que se solicitó, que se rebajen los alimentos a las hijas a la cifra de 100 € para cada una de ellas y que se actualicen las obligaciones que se establecieron en el convenio regulador primitivo, en cuanto que han quedado obsoletas.

La parte demandada, por su parte, recurre para solicitar que se desestime íntegramente la demanda del actor.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación de ambos recursos.



SEGUNDO. - La resolución de lo que es objeto de controversia exige, en primer lugar, realizar el juicio comparativo entre las circunstancias que concurrían en el momento en el que fue aprobado el convenio regulador aportado por las partes en el proceso de divorcio y aprobado por la sentencia de 29.2.2012. Para tal fin el requisito procesal imprescindible es que la parte actora describa y pruebe los dos términos necesarios para realizar el juicio de valor. A tal efecto, cuando las obligaciones fueron resultado de la ponderación judicial, en la propia sentencia primitiva constan los datos y circunstancias, pero en casos como el de autos en el que las obligaciones dimanan de un convenio regulador la exégesis valorativa precisa la aportación de tales datos por quien alega la modificación sustancial de las circunstancias.

Queda acreditado, por tratarse de hechos notorios, la mayoría de edad de uno de los hijos, y que el mismo reside fuera de los núcleos paterno y materno. El hecho de que la madre le remita alguna circunstancial transferencia no es prueba fehaciente que destruya la presunción de que el mismo no depende de la familia. Las dos hijas menores son alimentadas por la madre, por cuanto consta que el actor no viene cumpliendo sus obligaciones alimenticias para con las mismas, por cuanto el presente proceso se insta como consecuencia del proceso de ejecución que la ahora demandada formuló contra el apelante, por impago inveterado de sus obligaciones.

En cuanto a las circunstancias económicas, la sentencia de primera instancia ha recogido en el fundamento de derecho tercero la escasa e incompleta información facilitada por el actor en el sentido que consta en la misma, es decir, que el recurrente causó baja como empresario autónomo en mayo de 2012, y que no consta oficialmente como perceptor de rentas de ningún tipo, y que recientemente le ha sido reconocida prestación del plan PIRMI de 564 €. Sin embargo, no ha dado explicación alguna de sus medios e vida desde la indicada fecha, es decir, desde hace ocho años, de lo que necesariamente se deriva la presunción de que ha obtenido y sigue obteniendo medios económicos.

También la demandada cesó en la empresa para la que trabajaba al producirse el divorcio, pero de la misma si consta que ha percibido prestación por desempleo hasta su extinción, y que subsiste gracias al soporte económico de su relación afectiva con otra persona.

En base a la anterior resultancia fáctica, este tribunal ha de compartir el criterio de la sentencia apelada. La prestación del hijo mayor ha sido extinguida acertadamente, sin perjuicio del derecho del propio hijo a reclamar de sus progenitores alimentos mediante el ejercicio de la acción que pudiera corresponderle, si concurrieran las circunstancias, en su caso.

Por lo que se refiere a los alimentos de las dos hijas que conviven con la madre y que dependen del núcleo familiar materno, la rebaja de la cuantía, desde los 1.000 €, para los tres hijos, pactados en el convenio, hasta los 300 € para las dos hijas menores, es razonable. A pesar de que el recurrente insista en su total y absoluta falta de ingresos, es notorio que dispone de una dilatada experiencia profesional en el sector inmobiliario, no ha acreditado que padezca enfermedad física o psíquica que le impida trabajar, ni que ha realizado de forma seria y constante ningún proceso de búsqueda de empleo. Lo anterior, junto con la opacidad de los recursos que le permiten la supervivencia, fundamentan el criterio del juez de primera instancia, de que se debe mantener la obligación de contribuir a los alimentos de las hijas en la modesta cuantía señalada, inferior al mínimo vital que señala el INE para la subsistencia de unas personas respecto de las que tiene la responsabilidad natural de procurarles alimento.

En consecuencia con lo anterior, los recursos de las dos partes relativos a las prestaciones alimenticias e favor de los hijos de los litigantes, han de ser desestimadas.



TERCERO. - Por lo que se refiere a la retroacción de los efectos de la extinción de la pensión del hijo, y la rebaja de las de las dos hijas menores, el criterio del tribunal es diferente al del juez de primera instancia por cuanto, efectivamente, la doctrina reitera que en los procesos de familia rige el principio de que la sentencia posterior deroga la anterior en materia de pensiones, pero la excepción está en casos como el de autos, en los que de forma anómala las medidas provisionales coetáneas no se tramitaron debidamente con la celeridad que prevé la ley, dejando vegetar la pieza separada correspondiente hasta que, evidentemente, ha perdido su objeto. Mas la responsabilidad de dicha vulneración flagrante de las normas procesales y de los derechos del justiciable no puede atribuirse al actor, por al existir constancia de que el mismo es deudor de una importante cantidad en concepto de atrasos, de los que responde con todos sus bienes presentes y futuros, es decir, que los alimentos de este periodo no han sido pagados, debe accederse a su solicitud y retrotraer los efectos a la fecha de interposición de la demanda.

El resto de sus pretensiones revocatorias son de todo punto inatendibles, puesto que obedecen a una deficiente comprensión del alcance del proceso de modificación de medidas. Efectivamente, el convenio regulador aprobado por sentencia de 29.2.2012 es un negocio jurídico bilateral de derecho de familia que, en parte, goza de la misma naturaleza que la de los contratos. Refleja un contenido obligacional histórico y no puede ser modificado en virtud del principio de la cosa juzgada.

Otra cosa es que puedan ser modificadas aquellas obligaciones nacidas del mismo que por expresa previsión legal tienen condicionada su eficacia temporal a la permanencia o alteración de las circunstancias, como son las de carácter alimenticio, puedan ser objeto de modificación. En consecuencia, lo que solicita respecto a la 'actualización' de los datos del convenio regulador respecto al domicilio, los colegios o la extinción del régimen económico, es ontológicamente inadmisible.



CUARTO. - La estimación parcial del recurso del actor y las dudas fácticas respecto a lo solicitado por la demandada, determinan la exoneración al recurrente de las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por DON Rogelio (parte actora) y desestimando el promovido por DOÑA Caridad (parte demandada) contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº 352/2018), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al único extremo de retrotraer los efectos económicos de la presente resolución al mes siguiente al de la interposición de la demanda (30 de marzo de 2018. Y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. En cuanto a costas, no se hace especial declaración por lo que respecta a las devengadas en la sustanciación de los recursos.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.