Sentencia CIVIL Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1060/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000212/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 643 de 2018, Rollo de Sala núm. 1060 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª Tatiana contra D. Abel
. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Abel , representado por la Procuradora Sra. Diana Cordero
González y defendido por la Letrada Sra. Consolación Ortega González; y apelada la parte actora, Dª Tatiana
representada por la Procuradora Sra. Gema Blanco Santamaría y defendida por la Letrada Sra. Esther García
Rodríguez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Insaatancia núm. 1 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 8 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada en nombre y representación de D.ª Tatiana contra D. Abel Se modifica parcialmente la sentencia de modificación de medidas dictada en el procedimiento 56/2014, en los términos establecidos en el recurso de apelación 566/2014 resuelto por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial en los siguientes términos: * Se establece una pensión de alimentos del padre de 150 euros mensuales por cada hijo. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC y deberá abonarse en la cuenta o libreta que a tal efecto designe la madre o contra recibo o justificante de pago en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad debe entenderse debida desde la fecha de interposición de la demanda.

* Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% según el régimen del fundamento de derecho segundo.

No procede la expresa condena en costas' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Tatiana presentó demanda de modificación de medidas contra el que fuera su esposo, D. Abel , en solicitud de modificación de la pensión alimenticia establecida a su cargo para el sostenimiento de sus dos hijos menores fijada en la sentencia de esta sección de la Audiencia Provincial nº 566/2014, que redujo a la cantidad total de 180 euros la contribución alimenticia del padre. Esencialmente se apoyó, para fundamentar su pretensión, en el aumento de la capacidad económica del padre obligado y la reducción de la de la madre.

2. El demandado formuló oposición a la demanda interesando su desestimación.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 8 de julio de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, estimó la demanda y condenó al padre al pago mensual por alimentos de 300 euros ( 150 euros por cada hijo ) y a la mitad de los gastos extraordinarios.

4. D. Abel interpone recurso de apelación introduciendo unos hechos y documentos nuevos que justifican el pago de 100 euros totales ( 50 euros por hijo ).

5. La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesa su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19 de febrero de 2009 y 12 de marzo de 2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), ha de advertirse -como se indicará a continuación- que existen una serie de hechos en los que las partes están contestes o que deducen sin dificultad de lo actuado.

2. El recurrente no cuestiona en su recurso ninguno de los argumentos en que se funda la juez de instancia para alcanzar su convicción, sino que introduce unos hechos nuevos acompañados de los documentos que tratan de justificar sus alegaciones. En consecuencia, estimamos que debe partirse, como hace la sentencia de primera instancia de que ( i ) la sentencia inicial de divorcio de 22 de febrero de 2008, que obligaba al padre al plago de 360 euros de pensión alimenticia, fue modificada por la de esta Sección dictada al resolver el recurso de apelación 566/ 2014, que fijó la pensión en 180 euros ( 90 por cada hijo ); ( ii ) que las razones esenciales para esta modificación fueron dos: la disminución de la capacidad de la esposa, que ha reducido sus ingresos anteriores de 800 euros a la pensión que percibe ( 431, 64 euros ) por incapacidad permanente, de un lado, y el aumento por lo menos transitorio en los ingresos del esposo -que no tiene gasto especiales sin perjuicio de que la esposa alquila la vivienda familiar para pagar la hipoteca, IVA y gastos de gestión-, que frente a no tenerlos entonces se ha incorporado en el mercado laboral recibiendo una cantidad mensual ligeramente superior a los 1.000 euros, del otro.

3. Debemos de recordar que en los procesos, como el actual, en el que las medidas que puedan acordarse se relacionan y afectan a menores de edad, como son los del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el liberal principio de rogación que se desdobla tanto en el principio dispositivo y de congruencia como en el de aportación de parte en materia probatoria cede en favor de principios derivados orden público, esencialmente en el caso, el propio interés de los menores, pues de acuerdo al art. 752 LEC el tribunal deberá resolver, en cualquier de sus instancias, con arreglo a los hechos objeto de debate que resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, y sin perjuicio de las pruebas de oficio que pueda acordar al efecto.

4. En lógica consecuencia del anterior principio, admitida la prueba presentada en segunda instancia las alegaciones del recurrente solo se fundan en la nueva situación generada por su situación de baja médica y posterior desempleo. En concreto, justifica el recurrente que por resolución del INSS de 24 de julio de 2019 se le concedió administrativamente el alta médica y el 7 de agosto se le reconoció una prestación por desempleo desde el 1 de agosto al 11 de enero de 2020 por cuantía diaria de 14.34 euros ( unos 430, 2 euros mensuales ).

5. No obstante la anterior realidad, que sí permite introducir una corrección en la realidad judicial fijada por la sentencia de primera instancia en cuanto que los ingresos ciertos del obligado al pago no pueden llegar con carácter consolidado a ser superiores a los 1.000 euros, no por ello podemos prescindir de que el esposo, tras sufrir un ictus, se ha incorporado al mercado laboral, lo que invita a considerar que, aun con dificultades, puede alcanzar un medio propio de subsistencia que le permita subvenir a las necesidades de sus hijos, aumentadas con la reducción de la capacidad económica de su progenitora. En consecuencia, sin llegar a la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia, por las actuales circunstancias concurrentes, debemos de considerar que debe contribuir mensualmente con la cantidad de 220 euros, 110 euros por hijo, con efectos desde la presente resolución.



CUARTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, hace inviable la imposición de las costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 8 de julio de 2019, que revocamos parcialmente.

2º.- En consecuencia, se acuerda fijar la pensión alimenticia que debe abonar el padre en la cantidad de 220 euros ( 110 euros por hijo ), que deberá abonarse en el periodo y forma descritas en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, con efectos desde la presente resolución.

3º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.